疫情下“共享用工模式”之法律探究

一、疫情下“共享员工”的兴起

2020年春节,一场突如其来的新型肺炎疫情肆虐神州大地,各省市均启动了重大突发公共卫生事件一级响应。防疫期间,线下传统餐饮企业纷纷歇业,而以盒马为代表的网络平台业务量暴增,“抢菜”、网购成为疫情期间居民生活方式的新常态,“口罩”、“非接触”、“线上办公”成为疫情防控期间避免交叉感染的新生活模式。

为破解疫情下线上和线下两个行业人力供需失衡的难题,盒马、京东、苏宁等一批网上平台宣布联手云海肴、西贝、青年餐厅等传统行业的员工开启了“共享员工计划”,在为传统行业降低薪资负担、抵御疫情风险的同时,缓解电商平台人手不足,配送人员连轴转的窘境。

“共享员工”的出现,得到了社会和媒体的追捧,人民网评价其有“一箭五雕”的作用。至少解决了当下五大难题。第一,分担了餐饮企业因停工带来的人力成本,减轻他们的疫后重建的压力。第二,苏宁、盒马等企业的人力得到了补充,形成了大量劳动力供给。第三,保障了公众一日三餐的生活物资需求,居民不必出门有利于抑制疫情。第四,待岗员工有收入,不会陷入恐慌。第五,对国家宏观经济管理工作而言,对提高劳动就业率和资源利用率有直接贡献,提高了资源市场化配置的效率。

 

二、什么是“共享用工模式”

共享用工模式作为疫情期间的新生事物,尚无严格的界定,笔者从现有的新闻报道素材中归纳为是“共享员工”(即劳动者)与用人单位基于平等自愿协商,突破原有劳动合同有关工作时间、地点等要素的限制,根据实际用工需求为别的用工单位提供劳动服务的用工方式。相较于传统法定劳动关系或劳务派遣,“共享用工模式”具有以下几方面的特征:

(一) 用工单位具有多重性

“共享用工模式”区别于传统用工方式的核心特征是突破了原有的劳动合同法规定的“合同相对性”的理念,从原有的用人单位和劳动者之间“一对一”的状态,演变为劳动者与用人单位“一对多”的状态,用人单位与劳动者之间的核心管理理念从“管人”演变为“管事”转变。不同的用工单位利用互联网的技术,优化人力资源配置,以最少的成本去完成工作任务。

(二) 工作内容具有多样性

“共享用工模式”往往集中在创新型或创业型企业中,内部的结构设置并非像传统企业那么完善,在工作内容和范围上往往具有多样性,“共享员工”在“共享用工模式”下,不再是单一的工种,而往往是身兼数职,既是A平台的驾驶员或代驾、又是B公司的快递员,也可能是C公司分拣员和D公司是客服,劳动者的工作内容已经不局限于某一个公司的限制,而是利用零星的时间完成多项工作内容,有效地提高了“共享员工”的工作效率和薪酬。

(三)管理方式具有灵活性

“共享用工模式”在管理上往往运用互联网技术,突破了传统的工厂和办公室考勤的管理制度,而是以系统定位、软件打卡、在线办公、客户反馈作为管理考核的方式,在工作任务的分配上,也往往采用“抢单”等竞争性方式来争取工作量,因此在管理方式上具有灵活性和随机性。

(四)用工期限具有不确定性

“共享用工模式”的一个独特优势是实现了用工期限的不确定性,因为创新、创业型企业的商业模式处于探索之中,因此在成本管控上倾向于低成本运,传统用工方式对劳动期限的要求以及解除劳动关系的程序更加苛刻,不利于创新、创业型企业的发展。同时,对于个性更加突出的新一代的劳动者而言,希望能够进一步减低用人单位的招聘门槛和束缚,使工作更具有弹性和竞争性,不希望受制于提前三十日解除告知期、脱密期、竞业限制期等传统用工方式的束缚。

三、 共享用工模式的种类

结合现有相关报道的内容,根据共享用工模式中合作的主体以及方式的不同,现有的共享用工模式一般可以分为以下三种:

(一) 企业间的“员工借调”

本次盒马与云海肴等餐饮公司的共享用工模式中,是基于互利合作的企业之间的员工借调,共享员工与原借出员工的传统餐企仍存在劳动关系,相应的劳动用工风险仍由原工作单位承担。借出员工的企业仍应当继续为员工发放工资和缴纳五险一金等福利。而盒马作为借用员工的一方,将工资支付给云海肴等用人单位,再由用人单位向员工发放,减少了餐饮企业在疫情期间的工资支付的负担,在共享用工路径的设计及工资发放模式比较符合现行劳动法律的规定。

(二) 企业与共享员工之间临时用工关系

据报道,广东海信电子有限公司在疫情期间,为与餐饮、酒店、大型商超共同抗“疫”,海信公司于2月11日正式推出“共享员工”计划,邀请临时歇业的企业员工以短期工的方式加盟公司,共同渡过非常时期。这种共享用工方式在管理上直接隶属于新的用工企业,对于共享员工的招聘、培训和管理具有极大的优势,但是根据现行《劳动合同法》的相关规定,后续如何解除劳动关系,是否应当支付经济补偿金等方面存在较大的风险。

(三) “共享员工”利用第三方用工平台撮合

除了上述两种疫情期间的常见共享用工模式外,还有一种以“好活”公司为代表的第三方共享用工平台,在政府市场监督管理部门的支持下,快速为劳动者办理个体经营户资质,在企业有共享用工需求的前提下,互联网平台立即匹配用用工单位的用工需求和劳动者的求职需求,将原有的劳动关系转变为商业合同法律关系,从而避免了现有劳动法律框架下用工单位对临时性用工的需求。

 

四、 “共享用工模式”的潜在法律风险

“共享用工模式”在疫情期间科学地调剂了不同行业间人力资源的再分配,降低了疫情对传统企业无法复工复产的冲击,降低了企业破产的风险,稳定了社会就业状况,得到了社会和媒体的赞许,然而,剔除疫情对各行业的极端影响,共享用工模式是否符合现有劳动法律法规的规定呢?是否存在潜在的法律风险呢?笔者从以下几个进行解析:

(一)“共享用工模式”是否存在规避法定劳动用工风险?

“共享用工模式”是在网络化和生活方式发展到一定时期的新兴事物,其很多特征均与现有的《劳动合同法》条款存在着较大的差异,如《劳动合同法》第十七条规定,劳动合同应当具备九类必备条款,尤其是“(三)工作时间和休息休假、(七)社会保险、(八)劳动保护、劳动条件和职业危害防护”,而“共享用工模式”中,由于用工单位的多重性以及用工时间的不确定性,“共享员工”作为劳动者相应的休息休假、社会保险、劳动保护方面均具有不确定性;

(二)“共享用工模式”对现有劳务派遣制度是否会产生巨大的冲击?

“共享用工模式”的诞生,对劳务派遣制度也将产生了巨大的冲击。根据《劳务派遣暂行规定》的规定,劳务派遣是指劳务派遣单位根据用工单位的实际用工需要,招聘合格人员,并将所聘人员派遣到用工单位工作的一种用工方式。对于之前在《劳务派遣暂行规定》修订过程中,为防止劳务派遣制度的滥用而设定了严格用工单位使用劳务派遣员工的比例、劳务派遣岗位应具备的临时性、辅助性、替代性的“三性”和劳务派遣的劳动合同签订期限不得少于二年的限制等适用限制,而“共享用工模式”比劳务派遣用工方式更灵活、更开发,必然会对现有劳务派遣市场形成重大的冲击。

(三)共享用工模式是否会成为侵害劳动者合法权益?

在疫情期间,短期的共享用工模式均是大型企业为了抱团取暖、共克时艰的人力资源调配方式,其社会效果和社会效应得到了社会一致的认可。但作为一种新兴的用工模式,其相应的边界和规则需要进一步细化。“共享员工”的社保缴纳、规章制度的适用、工伤事故的赔偿、个人所得税的代扣代缴均会成为“共享用工模式”所面临的挑战。如何培育好、引导好、规范好这种新型用工模式,避免成为侵害劳动者合法权益的用工方式,系目前研究最需要的当务之急。

(四)“共享用工模式”企业如何完善商业秘密保护?

“共享用工模式”是侧重管理“任务”的用工模式,但是法定的用工方式中,用人单位与员工之间除了“任务”之外还有对“人”的管理,比如设定脱密期、竞业限制期等规定,但是在共享用工模式下,企业鉴于设置脱密期和竞业限制的高昂成本以及劳动者的实际生活需要,传统脱密期、竞业限制的制度无法完全适应“共享用工模式”,企业只能用劳动纪律或另行签订保密协议完善对企业商业秘密的保护。

五、完善共享用工模式”的建议和探究

为了完善“共享用工模式”的合法性,减少后续企业和劳动者之间争议的发生,笔者建议“共享用工模式”做以下几个方面的探索:

(一)完善《劳动合同法》立法,尽快将共享用工模式”纳入的规范围

2008年《劳动合同法》出台以来,对于保护劳动者的合法权益有了重大的提升,如未签订书面劳动合同赔偿双倍工资制度的设立,签订无固定劳动合同期限合同的情形,经济补偿金、经济赔偿金的规定,对保护劳动者的合法权益起了巨大的作用。但与此同时,现有《劳动合同法》的规定过于刚性,在经济增长速度减缓的过程中,大大增加企业的经营成本,严重影响国内企业的竞争力,不利于创新创业企业的发展。本次疫情中“共享用工模式”的出现,体现社会对灵活用工、共享用工的一种呼唤,是对现有《劳动合同法》的相关规定合理性的再次探讨,建议在立法和司法实践中加以完善。

(二)完善社会保险和公积金制度,强化对共享员工的保障

“共享用工模式”下的劳动者更像是一个创业者,其独特的工作方式和报酬结算方式激励着劳动者去用更短的时间完成更多的任务,从而创造的更好的经济效益。但是现有的社保制度,需要由用人单位缴纳,对于共享员工不具有直接缴纳的渠道,因此在失业、医疗、公积金或工伤时,无法享受现有社会保障体系的福利和救济。

(三)完善“共享用工模式”的适用条件和适用范围

“共享用工模式”具有灵活的用工的优势,但也具有不确定性的弊端,通过现有的劳动仲裁或司法实践的审判案例无法适用共享用工的情形,在发生争议时,对用人单位具有法律风险,对共享员工无法得到有效的司法救济,不利于“共享用工模式”的长远发展。必须防止共享用工的滥用,要对“共享用工模式”的适用行业以及规范进行明确的指引,为了更好地规范和发展“共享用工模式”,上海闵行区就业促进中心搭建了“闵行区企业人力资源需求共享平台”在政府的引导下有序地协调各方资源,促进更多‘共享员工’上岗,解决用工短缺问题鉴于目前网上电商平台、快递、闪送、网约车等独特的行业特征,可以适用“共享用工模式”,其他行业应当待研究进一步成熟后再行推广。这样才能避免“共享用工模式”可能带来的用工混乱和社会的不安定因素。

(四)加强对第三方共享用工平台的监管和引导

在“共享用工模式”不断发展的同时,出现了以“好活”为代表的共享用工平台,通过与政府合作建立全程在线化工商登记系统,设置了“创业者”一键创业,从而让“共享员工”以个体户的市场主体身份平等的与企业进行合作,让“共享员工”为用工单位提供共享服务,也为企业解决了共享员工面临的法律风险,但是这种以设立个体经营户的形式变化,是否会被法院以“合法形式掩盖非法目的”来否定,尚需司法实践的检验。

另外,共享用工平台在适用互联网技术过程中,如何保护“共享员工”的个人隐私、如何认定共享用工平台在“共享用工模式”中法律地位以及个体经营户税务处理等方面尚需进一步加以研究和论证。

 

综上,“共享用工模式”随着“共享经济”的不断发展和升级,已经在事实上成为一种创新的用工模式,值得我们进行研究和探索,从而实现对共享经济新业态的监管治理,更好地促进共享经济行业健康发展。