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中夏所教育法团队律师在华师大三附中分享校园安全法制讲座

3月5日下午,华东师范大学第三附属中学组织召开2021年安全工作会议。上海中夏律师事务所作为华三的常年法律顾问单位,应校方邀请,特派遣我所教育法律服务团队的华玲律师参加会议。华律师给与会人员分享了主题为《校园安全法律风险防范》的安全讲座。

华玲律师通过对《民法典》部分法条的解读、学生民事行为能力、人身意外伤害案件的归责原则分析入手,结合数个案例生动地将繁琐的法律条文呈现在大家的面前。尤其在案例分析阶段,老师们听得津津有味,互动不断,老师们对发生在身边的案例非常感兴趣,分外好奇,一起探讨法院裁判案件背后遵循的公平原则、未成年人保护原则等。在讲座的过程中,华律师要求老师们在日常工作中发生人身伤害事件时要反应迅速、充分识别风险点,尤其对班主任、体育老师、心理老师、卫生老师提出了工作岗位的特殊要求;对事前、事中、事后的措施和应对提出中肯的建议,要求老师们宁可过度反应不能消极应对。老师们听后频频点头赞同,律师的专业知识讲座给学校安全防范工作带来了较大的警示意义,对以后的工作开展、学校风险防控均有积极帮助。

参加本次会议的有校级领导、各部门负责人、年级组长、教研组长、班主任、安全重点部位人员、全体体育教师、心理老师及卫生保健老师。会议由严迎春老师主持,最后校长干亚清总结强调:校园安全一直是学校管理的最重要的工作,学校一直把师生的人身安全放在首位,保护师生的合法权益是学校一贯的理念。

法律讲座,加强了老师的风险防范意识,明确了教师在事前、事中、事后需要尽到哪些义务。感谢那些默默为学校安全付出辛苦劳动的后勤人员,希望所有的教职员工都能在安全的环境下工作。

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法律知识进校园:李晓茂律师为幼儿园教师作讲座

3月2日,中夏所副主任李晓茂律师受邀到水清路幼儿园,为全体教师作了一场《教育惩戒权的恰当实施》讲座。

李晓茂律师从“教育惩戒权”的定义、性质与原则,过罚适当,和特殊情形三个方面,结合具体案例,详细阐述了教育惩戒权的目的和依据、适用范围、惩戒的程度、惩戒需要的程序,以及幼儿园教师需要关注的热点问题。

教师们专心听讲、认真记录,并就工作中的法律问题与李晓茂律师进行探讨。

这次讲座巩固和加强了教师从法律层面对教育惩戒权的认识,为构建和谐法治校园奠定了良好基础。

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官宣!中夏律师事务所第一届管理委员会、监督委员会正式成立

 

2021年2月26日农历元宵,中夏律师事务所召开了管理层大会,对管理架构进行探索性改革,设立了第一届管理委员会、监督委员会,组成人员如下:

主任:张鹏峰

管委会第一届轮值主任:李晓茂

管委会成员:李晓茂、华琪、杭炜、王兆冬、顾宇清

监委会主任:周国涛

监委会成员:周国涛、杨立宏、邹娟娟

过去的15年里,中夏律师事务所在张鹏峰主任的带领和全体成员的不懈努力下,逐渐发展成为全国优秀律师事务所、上海市十佳律师事务所,在行业内亦树立了良好的口碑和形象!

管委会、监委会的成立,对中夏律师事务所下一阶段,甚至未来十年的发展,都具有非常重大的意义。在不久的将来,中夏律师事务所将逐步完成专业化、制度化、规模化的转变,进入一个全新的发展时代!

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一文读懂如何进行商标驳回复审

作者:中夏律师沈维丽

本文系作者根据所在团队商标驳回复审代理经验汇总而成,旨在简明、扼要地普及如何提起商标驳回复审,以供参考。

01 什么是商标驳回复审

“海底捞”一纸诉状控告“河底捞”商标侵权却被全案驳回、“腾讯老干妈事件”推动“老干妈”商标护城河跃上热搜,群众围观吃瓜的背后其实暗藏企业商标的无形竞争。商标作为企业品牌的外化形象,俨然已经成为企业间真金白银的较量,商标申请对于企业的重要性不言而喻。

根据国家商标局统计,截至 2019年6月,商标累计申请量3865.1万件,累计注册量2582.3 万件,期间商标申请核准率为66.81%,意味着约有三分之一的申请商标未被核准注册。与此同时,商标局于2019年开展“商标审查质量提升年”行动,自此商标驳回数量增加,核准率进一步降低。

好在商标申请被驳回并非穷途末路,《商标法》第三十四条对不服驳回申请的商标注册申请人给予了“可以自收到通知之日起十五日内向商标评审委员会申请复审”的救济途径,这也就是本文的核心内容即商标驳回复审。

顾名思义,商标驳回复审即商标申请人不服国家知识产权局下发的驳回决定,认为申请商标不存在驳回通知书中的认定情形,继而向商标评审委员会(以下“商评委”)提交申请,请求商评委进行二次审查。在驳回复审中,商评委作为复审机关可能作出与原审查结果相反的认定,相当于赋予申请商标多一次被获准初步审定的机会。

02 驳回复审的重要时间节点

驳回复审作为商标申请被驳回后的救济程序,《商标法》对其有严格期限要求,上文已经提及,复审必须在“收到通知之日起十五日内向商标评审委员会申请”。一旦错失时机,商标驳回便成定局。届时再想获得该商标只得重新申请,但对于在先申请将获得注册优势的商标申请而言,重新申请将改变并延后商标的申请日,可能意味着就此与申请商标失之交臂。

如申请人希望为企业商标注册保驾护航,必须善用商标驳回复审,把握住驳回复审的时间节点。下图系经作者梳理后形成的复审流程图,希望以此清晰展示复审申请中的各重要时间节点。

▲商标驳回复审流程图

在图中所示流程中,驳回复审的关键时间节点有两处,一是须在收到驳回通知书之日起15日内提交复审申请材料,二是须在收到复审阶段缴费通知书15日内按时足额缴纳复审费,如有任意一处时间节点未能按时履行,则驳回复审将被不予受理。

对于复审申请人而言,提交复审申请材料的15日期限最为紧张。因为复审不同于诉讼程序,诉讼程序中一般会围绕案件事实进行开庭审理,开庭时可以在起诉状内容外对自己的主张进行补充,而驳回复审却为书面审理,商评委只会根据申请人提交的复审申请书及证据材料判断原驳回决定是否具有法律依据,是否应当予以撤销。也就是说,在这15日内,申请人不仅须完成复审申请材料的准备,而且还应当力争详实、妥善,因为申请材料的质量高低将直接影响复审结果。

故而,申请人不妨在收到驳回通知书后委托专业人士代为申请驳回复审。专业人士拥有的知识储备及经验积累,使得其可以在短暂的时间内完成更高质量的复审申请,增加复审申请的成功概率。

03 复审申请 集齐材料不可或缺

驳回复审对于形式有极高的机械要求,限制申请材料的放置顺序及文书样式。如未依照商标评审委员会要求进行准备,可能无法顺利通过形式审查。如被商评委要求补正无疑将拖长本就不短暂的复审周期,更甚者可能直接被决定不予受理。

为了便于申请人进行准备,商标局官网已经收录驳回复审所需的全部文书样式,并对公众开放下载,申请人可直接下载后进行编辑。内容编辑完备后,申请材料应按下图顺序放置并提交给商评委。

▲商标驳回复审所需材料

除上述申请材料的组成部分及放置顺序外,另有两点需要申请人关注:

注①:06项代理委托书仅在委托商标代理机构或律师事务所等非本人亲自申请复审情况下才需提交。如申请人本人进行复审,则无需提交代理委托书;

注②:07项证据目录及证据材料中,应对证据材料逐一分类编号,并在证据目录中简要说明证据材料的来源及证明的具体事实。

04 复审理由怎么写

商标申请被驳回,概因商标局经审查后认为其违反了《商标法》中有关禁止商标注册申请的规定。商标驳回通知书中会明确驳回原因及驳回所援引的法律规范。通常而言,驳回原因包括但不限于《商标法》第四条规定的“不以使用为目的”的恶意申请、《商标法》第九条规定的“与他人在先取得的合法权利相冲突”,以及《商标法》第十一条规定的申请商标缺乏显著特征。

提起驳回复审的根本目的就是通过复审程序,使得商评委撤回原驳回决定,并对申请商标核准注册。但扭转商标局已经作出的既有驳回决定并非易事。这一目标会否实现,取决于申请人能否向商评委清晰阐述申请商标不应被驳回的事实及法规依据以及该申请理由能否得到商评委的采信。

由于申请材料中仅有复审申请书及证据材料与申请事实及理由相关联,这意味着如何撰写复审申请书中的事实与理由部分并围绕于此提交证据成为了驳回复审中最为关键的一环,也是众多申请人的最大困惑。

对此,笔者认为撰写复审申请书,可从以下几方面切入:

第一,读懂驳回理由。申请商标被驳回系引发驳回复审的根本原因,驳回通知书中所载明的驳回理由是驳回复审的重要攻击对象。通过深入理解驳回理由,弄懂申请商标被认为违反禁止注册规定的准确原因,才可有的放矢、精准回应;第二,展示申请商标的注册目的。申请商标的使用用途是商评委判断申请商标是否为以使用为目的的正当商标申请行为的重要判断因素,如申请商标被认定为可能属于“恶意抢注”、“恶意囤积”等非正当注册行为将对其核准产生重大不利影响;第三,寻找与申请商标情况相似却被获准注册的商标作为印证。此类商标可以有效证明申请商标不存在违反禁止注册的相关规定,系申请人的有力证明。

以作者所在团队曾经代理的一起商标驳回复审举例而言,该案申请商标最初被商标局认定与在先注册的多个引证商标构成近似而被决定驳回。团队接受委托后分析认为商标局仅进行了机械式比对,申请商标与引证商标间仅有部分组成元素相同、并不构成近似。故团队围绕这一核心观点,在复审申请书中结合申请商标的含义与设计思路,一方面通过图表形式对申请商标与引证商标进行一一比对、以便商评委直观看到各商标外观及组成部分的差异,另一方面立足于如何判定商标近似的法律规范进行论述、指明商标局的原判定方法与结论缺乏法律依据,多角度向商评委说明申请商标不存在驳回情形、应当准予注册。

综上,驳回复审作为申请商标被驳回后的救济途径,既检验申请商标有否违反关于禁止注册的相关规定,也对申请人的商标法律知识储备有一定要求。而大部分商标申请人对商标法律知识没有足够的储备,驳回复审程序对其也是完全陌生,不知该如何提起,也不知以何种方式准备成功概率会更大,本文基于此应运而生,希望对准备提起驳回复审却依旧困惑的申请人给予帮助,揭开驳回复审的神秘面纱。

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作者/沈维丽律师,中夏律师事务所专职律师,毕业于中国政法大学法学专业。首届闵行区公诉人与律师团队论辩赛“优秀辩手”。

专长领域:劳动人事服务、民商事争议解决以及涉外法律服务

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本文为律师个人观点,旨在抛砖引玉、学术交流,不代表中夏律师事务所的观点,亦非法律意见。如果您需要律师法律意见或拟寻求法律帮助,请联系律师获取法律服务。

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中夏所开展口才训练活动

为帮助青年律师提高口头表达能力,中夏所决定于2021年2月24日起每周三晚在所内举行口才训练活动,这是我所“青年律师培养计划”的重点内容。

2月24日晚六点半,首次口才训练活动于中夏所的大会议室准时举行。本期的主题为“某明星被前女友敲诈勒索一案”,演讲角度不限,限时3分钟。

此次活动有10余位律师及助理参与,分别从道德、法律、信仰、选择权、隐私权、律师执业能力等多角度展开,为在场人员带来一场精彩纷呈的演讲。

通过口才训练活动,参训人员不仅能提高口头表达能力,还能训练思维逻辑能力以及临场应变能力,而这些能力都是律师执业过程中必不可少的。期待青年律师们越来越精彩的表现!

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一起牙科门诊转让的成与败

▲图片来自网络

进入中夏律所实习一月余,见证了周国涛律师团队受理承办的数十起案件,有简单也有繁琐,但是从刚接到的一起牙科门诊转让纠纷判决案,让我读懂了平常最常用的有关合同效力认定的法律适用问题,案件经过法院审理,该牙科门诊转让的合同是有效的,我深刻的体会到做一名律师需要学会思考,受益匪浅。

一、案情简介

2019年11月26日,黄某通过网站看到齐某挂出的诊所口腔科转让信息,遂与齐某联系,并于11月30日到齐某承包的案外人上海某医疗美容公司口腔科(以下简称“牙科诊所”)现场考察。

2019年12月7日,黄某与齐某达成合意,签订《转让协议》,约定: 齐某将其承包的美容公司的口腔科转让给黄某承包,转让价款为16万元,转让费用包括装修装饰口腔科产生的费用以及所有科室所用设备等费用;协议签订时支付2万元定金,余款在交付日即2020年1月1日全部付清。协议签订当日,黄某配偶徐某代为支付了定金2万元。

2019年12月19日,黄某发现牙科诊所因消防整顿停业,后齐某告知牙科诊所因消防问题停业将于2020年1月8日复工,并要求黄某支付尾款。后双方于1月10日办理交接,黄某于当日支付了14万元尾款给齐某,同时,黄某也与该美容公司签了《牙科诊所经营承包责任书》。

2020年1月13日,黄某运营的牙科诊所因美容公司涉嫌其他违法犯罪被责令停业。黄某认为其无法达到与齐某签署合同的目的,向齐某提出解除协议并退回已付款,遂遭到齐某拒绝。由此,引发诉讼纠纷。

二、争议与分歧

黄某诉讼请求:1、请求贵院确认《转让协议》无效;2、请求贵院判令被告返还转让费160000元整,并支付利息暂计1000元。其代理律师认为:原告多次发现口腔诊所停业,且打听不到任何关于上海某医疗美容公司何时开业的信息,且涉及刑事犯罪,导致原告无法进入门诊部经营,被告系恶意转让,合同目的无法实现。另外,被告与原告签署的《转让协议》,转让的标的为被告承包经营的案外人的医院口腔科,而医院内部科室承包经营行为为《医疗机构管理条例》第3条规定“医疗机构以救死扶伤、防病治病、为公民的健康服务为宗旨。”第23条规定“《医疗机构执业许可证》不得伪造、涂改、出卖、转让、出借。”所禁止。该协议也损害了社会公共利益,违反了《合同法》第52条规定,应属无效,故涉诉。

中夏律师周国涛接受委托后,经过与被告齐某详细了解案情后认为:首先,《转让协议》合法有效,该协议为资产转让协议,并非牙科门诊转让或法院立案的股权转让。原、被告双方于2019年11月签订的《转让协议》,系建立在双方自愿签订的基础上,并不违反法律法规的强制性规定。协议中也明确了16万的转让费用,包括装饰装修口腔科产生的费用和所有科室所用设备等费用。其次,合同签订后,被告积极按约履行了合同,双方已于2020年的1月10日办理的交接手续。原告称其于2010年1月13日发现上海某美容公司停业,或许是因为新冠疫情的影响,被告对停业的情况并不知情。由于双方均已履行合同履行完毕,双方的合同权利义务已终止,被告不应返还原告转让费并支付相应的利息。第三,被告已协助原告与美容公司签订了《口腔经营责任协议书》,故原告与美容公司形成了挂靠经营关系,原告认为美容公司停业行为损害其权益,应当向美容公司主张权利,与被告无关。第四,《医疗机构管理条例》属管理性规范,并不属于效力性的一个强制性规范。同时,我们的团队乐承铇律师还注意到《医疗机构管理条例》虽规定关于医疗机构许可证不得出借的相关规定,鉴于原、被告个人均是本市在册的牙科医生,且根据上海市医疗法规,二人均可在多点挂证执业,本案合同的交易和牙医经营形式是合规的。因此,以个人牙医执业资格在营利性医疗机构内执业也是合规的,本案不存在医疗机构许可证出借或转让,原告所在的执业机构仍然是该美容公司。

三、争议焦点

法庭经过开庭审理,明确归纳了关于《转让协议》是否有效和原告黄某的合同目的是否能实现作为案件争议的焦点。

经过双方激烈辩论后,法院认为,虽然《转让协议》中记载了“现甲方承包经营的众颜美容口腔科,因甲方另有发展,需转让其所承包的众颜美容口腔科。乙方有意承接甲方所承包经营的众颜美容口腔科。”但协议还记载 “转让费用包括甲方装饰装修众颜美容口腔科产生的费用和所有科室所用设备等费用。”并且罗列了相关设备的名称和数量。从双方提供的证据来看,被告与美容公司签订《口腔科经营责任协议书》在先,被告仅系牙科诊所的主任,负责科室的经营管理。《转让协议》中也载明:“在交付前甲方应提前协助乙方在诊所做好准备事宜,包括协助乙方与众颜美容签订《口腔经营责任协议书》。”之后,原告也与美容公司另行签订了《口腔经营责任协议书》,明确了原告享有经营管理权。可见,签订《转让协议》时,原、被告均明知,被告并无权将美容公司的牙科诊所经营管理权直接转让给原告,需美容公司向原告授权后,原告才能取得经营管理权。并且,持有《医疗机构执业许可证》的主体为美容公司,并非被告,被告也并不存在《医疗机构管理条例》所禁止的转让和出借《医疗机构执业许可证》的行为。从《转让协议》中约定的转让费构成来看,转让费所对应的主要为装饰装修和设备,与被告采购设备、装修的支出成本基本吻合,并附属了被告协助原告取得与美容公司签订《口腔经营责任协议书》交易机会的义务,故协议更符合资产转让的特征,本案案由应为合同纠纷。综上,原、被告签订的《转让协议》真实有效。

法院认为,由于《转让协议》系资产转让,原告在诉状中确认双方于2020年1月10日就《转让协议》进行了交接。原告也与美容公司另行签订了《口腔经营责任协议书》。因此,《转让协议》已履行完毕。至于美容公司因涉嫌刑事犯罪,目前无法正常经营,系原告与美容公司之间因《口腔经营责任协议书》产生的纠纷。诉讼中,原告也未能提供确实证据证明被告转让时明知美容公司将涉嫌刑事犯罪,也未提供确实证据证明被告与美容公司恶意串通欺骗原告、损害原告利益,故对于原告该主张,法院亦不予以采信。

四、本人体会

本案通过双方律师辩论和法庭认定,我已清晰的看到了双方关于转让协议定义的定论。转让性质是案件的关键,也涉及到本案的法律关系定性的基础性问题,原告为了达到退回价款只能主张合同无效,但是合同关系及基本事实是依据,脱离基本事实去谈法律适用,欲速则不达。其次,我感受到了团队律师工作的默契配合与细致敬业。我方律师团队紧紧围绕转让协议所指的转让范围和价款,准备了开办投入的详细清单和支付依据,以及现场交付的设备、装修等资产照片,充分证实了转让价款包括全部资产。加强了转让协议定性的举证。三是如何解读合同无效也是一个很棘手的问题。因为从原告主张来说,被告转让的确实包含了牙科的经营权,如何规避这一主张呢?团队律师经过反复研究,除了现行法律法规外,还收集到地方规章,特别是原告也是一名牙医,与被告一样正在多点执业,更重要的是这种存在形式是合规的,也难怪我们平时看到牙科门诊出现在大街小巷。因此,即使存在牙科经营权转让,原告主张的无效问题也不攻自破。

总之,通过这个案例,我们可以看出合同是双方的真实意思表示,合同的订立是建立在双方自愿的基础上,各方应当依法防范自身经营风险。作为一名即将踏入律师道路的实习生而言,已充分地认识到了依法成立的合同才具有法律效力,对双方是何等的重要!

一个案件,承载着无限的悲欢离合,一位法律工作者,背负的是无法估量的责任与期待。我们需要对法律的崇高信仰,并将此种信仰对大范围的传播开来。实习带给我的不仅仅是现有的收获,更多的是对我自身的激励。宝剑锋从磨砺出,梅花香自苦寒来。实务工作让我认识到了自身的不足与努力的方向,并鞭策着我朝着公平与正义大步前进。

作者:宋景帆(实习生)
带教律师:周国涛

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周国涛律师,上海中夏律师事务所一级合伙人,毕业于中南财经政法大学法学专业,现任上海市律师协会十一届规划与规则委员会委员、十一届建设工程与基础设施研究委员会委员。
执业20多年来,已经在公司投融资、重组、治理等公司法务;建设装饰工程、房地产、买卖合同等合同实务;民事侵权赔偿等传统律师业务领域形成了自己的执业专长。
专长领域:公司法、民商法、刑事辩护
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开工迎喜,领导鼓劲——记闵行司法局党委书记、局长金海民调研中夏所

2021年2月19日,是上海中夏律师事务所新年开工的第一天,闵行区司法局党委书记、局长金海民、办公室主任彭斌一行莅临中夏所走访调研,加油鼓劲,为中夏律师送来了开门红,获得了中夏律师的热烈欢迎。

中夏所主任张鹏峰律师代表全所同仁对金局、彭主任莅临调研表示衷心感谢,感谢闵行区司法局长期以来对中夏所的支持和指导,并汇报了本所2020年的工作得失和2021年的工作展望,围绕业务发展、人才引进、管理层改革、党建发展及律所规划向金局进行了简要汇报,得到了金局的高度认可和赞赏。金局希望中夏所能够围绕政府法律服务等专业特色,锐意进取,为闵行区律师业的发展作出新的贡献。

接着,党支部书记杭炜律师就中夏所党支部2020年的工作情况及2021年本所推出“极智党建”品牌的设想、建党100周年献礼活动等内容进行了简要的汇报。

而后,中夏党支部开展了以“强化基层党建工作,深化律师执业合规与发展”为主题的民主生活会。杭炜书记带头进行了自我批评,从自身的不足出发,进行了反思,并由与会党员和律师结合实际开展了批评。

随后,与会党员结合自身实际情况,围绕“学习强国”学习不够积极,党建活动参与积极性不高,以及党员律师“合规”和“发展”意识需要进一步增强等方面进行了批评和自我批评,对于中夏所党建工作的进一步提高,大家群策群力,发表了卓有成效的意见和建议,将“增强党性,提高政治意识,发扬党员律师先锋模范作用”确定为新一年的党建工作重点。



最后,金局对中夏所党支部的民主生活会进行了指导和点评,肯定了中夏所在业务发展和党建工作的成绩,并从党建品牌打造、人才队伍培养以及党建与业务特色相结合等三个方面提出了重要指示,希望中夏所继续发挥 “精品中夏”的特色,担负为党政机关提供优质法律服务的使命,并鼓励中夏所党支部勇担以党建促所建、增强事务所凝聚力和发展壮大党员队伍的重任。

“一年之计在于春。”新春伊始,中夏所得到局领导的关怀、慰问和指导,全体律师深受鼓舞,必将在牛年交出一份更精彩的答卷!

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当事人妥妥判缓刑的案子,律师的辩护空间在哪里?

作者:徐国宝律师、王沁律师

一、案情简介

2017年下半年起,上海的吕某与日本外商黄某合作,黄某将“白色恋人”饼干出售给国内的A公司,吕某从A公司处购买白色恋人后在电商平台销售。

2018年7月,黄某建议吕某收购一家国内公司,以公司名义直接从日本进口白色恋人,可以省2%的货款。于是吕某收购了国内的J公司,由肖某担任该公司的法定代表人。2018年底,J公司开始与日本B公司合作进口白色恋人。双方约定:B公司负责办理报关、运输等所有手续,J公司支付货物到达上海仓库的“到仓价”,且该价格比原购买价格优惠2%。

2019年1月前后,肖某发现外商黄某操作进口相关事宜的过程中,报关价格低于货物的实际价格,但肖某本身不懂进口报关程序,于是暂未声张。到了2019年5月,肖某发现外商黄某操作的报关价格还是低于货物的实际价格,而报关始终用的是J公司抬头,担心会有风险,于是将此事告诉了公司的实际控制人吕某。吕某便授意肖某去与黄某协商,黄某表示可以在原来优惠2%的基础上再优惠5%,总计7%的优惠价。于是肖某对于黄某以低报价格的方式向海关申报进口货物的行为不再有异议。

2020年本案案发,上海海关缉私局对肖某、吕某进行讯问的当日,将两人取保候审。

海关出具的《海关核定证明书》认定,2019年1月至2020年1月期间,J公司偷逃税款共计人民币157万余元。

二、律师介入

肖某、吕某被取保候审之后委托了律师,律师阅卷之后判断,本案不可能无罪,也不会判重判。根据法律规定及判例,判缓刑的可能性较大。同时与检察官初步沟通时,检察官表示只要嫌疑人同意预缴罚金,检察院可以出具建议判处缓刑的认罪认罚量刑建议书。

那么这样一个妥妥判缓刑的案子,还有没有辩护空间呢?律师如何最大程度维护当事人的利益呢?

本案的审查起诉阶段恰逢11月——检察院统计结案率的月份,检察官一直催着律师提交辩护意见,律师只得抓紧时间阅卷。在短短的几天时间内,律师迅速发现了辩点:J公司偷逃税款的起算时间不应为2019年1月,而应为2019年8月。

三、辩护意见形成:无单位意志,则无单位犯罪——通过延迟单位犯罪的起始时间来降低单位犯罪的金额

J公司在与B公司社交易初期(2018.6-2019.5),并不知道对方低报货价报关,此时公司并无犯罪故意。本案偷逃税款的起始期限应当自公司实际负责人吕某知道B公司低报货价并且要求肖某协助对方走私之日(2019.8)开始计算。

走私犯罪的主观标准必须是故意犯罪,根据《关于办理走私刑事案件的意见》规定:走私主观故意中的“明知”是指行为人知道或者应当知道所从事的行为是走私行为。

本案显然是一起单位犯罪,单位犯罪是在单位整体意志支配下实施的,这种意志不是单位内部某个成员的意志,也不是所有成员意志的简单相加,而是单位内部成员在相互联系、相互作用的条件下经一定程序形成的整体意志。

一般而言,形成单位犯罪意志的机制如下:单位成员的提议——单位决策机构或者负责人确认并作出决定——单位犯罪意志形成——单位成员的犯罪意志——单位犯罪意志的实现。

本案中J公司的实际控制人是吕某,肖某是吕某的下属。吕某是2019年5月经肖某提醒以后才发觉B公司在借用J公司抬头报关时有低报的行为,随后才要求肖某去和对方谈判,在谈判之间还停止了日本食品的进口(2019.6-7两月的进口数量为0)。谈判成功以后,才恢复进口行为,时间为2019年8月。

那么结合上述推理,不难得出单位犯罪意志的形成是在2019年5月以后。

肖某虽然在供述中陈述说自己在2019年1月就察觉黄某低报价格,但是这是其员工的个体行为,其并没有将此情况告知公司实际控制人吕某,故此时J公司的单位犯罪意志并没有形成,所以辩护人认为在2019年8月前的行为,不能认定J公司存在走私的犯罪故意。

当然没有犯罪故意,不代表不违法。在2018年底到2019年5月间,“J公司”被人借用公司抬头并低报进口货物价格的行为的确存在,可作为行政违规行为处罚,并补缴税款即可。2019年8月至案发的行为,则可以作为犯罪评价。

四、辩护效果

检察官接受了律师的辩护意见,要求海关重新出具《海关核定证明书》,最终认定J公司偷逃税款的金额为人民币117万余元。

第二周,律师陪同嫌疑人前往检察院签署《认罪认罚具结书》,检察院建议判处肖某、吕某缓刑一年三个月(缓刑的刑期比原来降低了三个月),建议对J公司判处罚金118万元(罚金数额比原来降低了40万元)。法院最终完全采纳了检察院的量刑建议。

这就是陈瑞华教授提出的刑事辩护的第六空间——在定罪、量刑均没有太大的辩护空间时,针对罚金、没收财产、涉案财物处置等方面,仍存在为委托人争取合法权益的空间。妥妥判缓刑的案子,律师还可以为当事人节省罚金。

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作者/徐国宝,上海中夏律师事务所合伙人。徐国宝律师具有14年的公安工作经验,前后经手近千起刑事案件。转行律师行业以后,专职于刑事辩护以及企业家刑事风险防范工作。专长领域:刑事辩护、企业家刑事风险防范

作者/王沁,上海中夏律师事务所合伙人,具有国家三级心理咨询师资格,第十一届上海市律师协会刑诉法与刑事辩护业务委员会委员。专长领域:刑事辩护、刑事控告、涉外刑事法律服务
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党员律师入社区结对暖人心 ——走访慰问银都苑第三居民区困难党员群众

2月3日上午,闵行区党代表、中夏所党支部书记杭炜和银都苑第三居委会结对党员律师彭惠英,与银都苑第三居委会许书记等人一同走访慰问了第三居民区困难党员、群众。

走访过程中,杭书记、彭律师一行走访慰问银三居委的困难党员、群众,送去慰问金和新春祝福,与党员、群众面对面交谈、心贴心交流,转达了闵行区委党组织的新年问候,细致了解他们的生活情况、身体健康状况、经济来源和生活开支等情况,充分听取他们意见和建议。

彭律师作为银三居委的结对村居律师,长期服务于银三居委的居民和群众,得到了广大的居民和群众的高度赞誉,走访沿途,不时有居民和彭律师拉家常,感谢“小彭”律师为银三居委邻里纠纷调解所作的贡献,都给“小彭”律师拍手、点赞。

在2021年春节即将来临之际,通过这次走访慰问,杭书记和彭律师不仅用实际行动传达了党组织的关心和问候,还有效地展示了“党员律师进村居”的工作成果。银三居委居民对“小彭”律师的高度认可,充分体现了像彭律师一样奋战在基层一线村居律师的奉献精神,想群众之所想,急群众之所急,使村居法律公益活动落到实处。

 

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中夏党支部为“我心我愿”受助学生送去新年慰问

1月29日上午,中夏党支部书记杭炜律师和宣传委员邹娟娟律师代表中夏党支部前往闵行区江川街道,与街道司法所同志一同向“我心我愿”受助学生送去新年慰问。

在受助学生家中,两位转达了我所律师的关心和鼓励,并交付了助学慰问金。在跟受助学生的交流中,得知他们这一年中各有进步,生活、学习均获得了良好收获,令人欣慰。

“我心我愿”系2017年发起的、与闵行区江川街道结对长期资助服刑人员家庭的学生的爱心帮扶项目,早起部分受助学生已经成功完成学业,步入社会。目前项目的现有受助学生为9名。中夏律师事务所作为初始发起单位之一,五年来从未中断。

杭炜律师和邹娟娟律师还与江川司法所矫正科的王维等同志充分交换了如何在新的一年中更好地开展帮扶活动的想法和倡议。中夏律师在“我心我愿”项目中,将继续提供资金捐助,并倡议与司法所共同组织受助学生开展夏令营等多类型的实践、体验活动,帮助他们进一步自信、自强、自立,感受到社会的关爱、生活的美好。

 

 

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