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【中夏法律论坛】诈骗罪中的财产损失认定——以套路嫖案件为视角

2021年4月21日下午,中夏法律论坛如期举行,本期特邀上海靖之霖律师事务所副主任庄斌彤律师担任主讲人,由本所律师王沁主持。

“套路嫖”是近两年出现的新型刑事案件,尽管已有法院的生效判决将此类案件定性为诈骗罪,但律师界始终有不同观点,该类案件仍旧值得法律人继续研究学习。

庄律师在本次讲座中,以套路嫖案件为切入点,深入浅出地阐述其对于诈骗罪中如何认定财产损失的研究,特别提到了犯罪成本能否在犯罪金额中予以扣除的问题。庄律师认为首先需要区分给付对象究竟是被害人,还是与被害人无关的第三人;其次要考虑给付给被害人的部分与被害人反给付之间的种类是否相同,只有给付给被害人且种类相同的,才可以扣除。

在提问环节,与会人员就近期网络热议的“家长抢红包退群”案件与庄律师作了进一步探讨,现场气氛十分热烈。

庄斌彤律师的讲座,既有深厚的理论讲解,又有各种平易的案例支撑,结合自己的办案经验如数家珍,娓娓道来,与会人员获益颇多。

 

 

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“TRPG跑团相关法律问题初探”研讨会在中夏举行

近日,上海市律师协会文化传媒业务研究委员会(以下简称“文传委”)在中夏律师事务所成功举办了“TRPG跑团相关法律问题初探”研讨会。本次研讨会由文传委委员、中夏律师沈丹主持,邀请了TRPG跑团“镜土”负责人王一骏以及TRPG海外跑团引进方负责人杜绍飞,围绕TRPG跑团的相关法律问题展开探讨与分享。线下和线上同步进行,共有425人报名参加。

首先,沈丹律师引出TRPG概念,由嘉宾王一骏解释什么是TRPG,并穿插TRPG经典规则,讲述TRPG的发展历史、TRPG与剧本杀的关系。随后,沈丹律师与嘉宾王一骏、杜绍飞共同探讨开发和运营TRPG常见的法律问题和解决方案,探讨“TRPG核心规则是否受著作权法保护”以及“玩家、主持人以角色扮演、Replay等形式演绎、创作,是否构成新作品”等核心问题。

沈丹律师通过分享多个典型案例,总结电子游戏和桌面游戏中一般通用玩法规则属于思想和公共领域素材,不受著作权法的保护;具体玩法规则如形成了特定表达,可受著作权法的保护。据此,嘉宾王一骏也以镜土为例,认为镜土游戏中的游戏规则、故事情节、软件的功能和交互形式紧密结合在一起后,形成具有独创性的特定表达,即应属于著作权法的保护范畴。嘉宾杜绍飞亦以美国TRPG《命运》、日本经典TRPG《剑世界》为例,介绍了行业内权利人开源的具体玩法规则。在热烈的探讨过程中,沈丹律师以司法判例、审判指引为切入点,提出对于无法通过著作权法进行保护的游戏规则,建议从反不正当竞争法的角度进行维权;而玩家和主持人通过跑团创作的新作品要构成著作权法意义上的作品,则必须满足:1、获得原始权利人授权;2、新的作品需形成特定表达,符合作品的独创性要件要求。

随着现场气氛越来越活跃,嘉宾王一骏、杜绍飞均讲述了他们在桌面扮演游戏制作发行时遇到盗版难题,以及背景音乐在实体店被高频侵权的问题,现场与会律师张颖、俞雪、谢颖等都加入了讨论,给出了自己的参考建议。

最后,线上线下展开了热烈的互动解答,会议结束后,还有不少人员意犹未尽,留在现场继续讨论。

此次研讨会,使更多人关注到TRPG这一新生事物,让更多律师们参与探讨与此相关的法律问题,在交流中碰撞出思想的火花。

 

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一文读懂如何进行商标驳回复审

作者:中夏律师沈维丽

本文系作者根据所在团队商标驳回复审代理经验汇总而成,旨在简明、扼要地普及如何提起商标驳回复审,以供参考。

01 什么是商标驳回复审

“海底捞”一纸诉状控告“河底捞”商标侵权却被全案驳回、“腾讯老干妈事件”推动“老干妈”商标护城河跃上热搜,群众围观吃瓜的背后其实暗藏企业商标的无形竞争。商标作为企业品牌的外化形象,俨然已经成为企业间真金白银的较量,商标申请对于企业的重要性不言而喻。

根据国家商标局统计,截至 2019年6月,商标累计申请量3865.1万件,累计注册量2582.3 万件,期间商标申请核准率为66.81%,意味着约有三分之一的申请商标未被核准注册。与此同时,商标局于2019年开展“商标审查质量提升年”行动,自此商标驳回数量增加,核准率进一步降低。

好在商标申请被驳回并非穷途末路,《商标法》第三十四条对不服驳回申请的商标注册申请人给予了“可以自收到通知之日起十五日内向商标评审委员会申请复审”的救济途径,这也就是本文的核心内容即商标驳回复审。

顾名思义,商标驳回复审即商标申请人不服国家知识产权局下发的驳回决定,认为申请商标不存在驳回通知书中的认定情形,继而向商标评审委员会(以下“商评委”)提交申请,请求商评委进行二次审查。在驳回复审中,商评委作为复审机关可能作出与原审查结果相反的认定,相当于赋予申请商标多一次被获准初步审定的机会。

02 驳回复审的重要时间节点

驳回复审作为商标申请被驳回后的救济程序,《商标法》对其有严格期限要求,上文已经提及,复审必须在“收到通知之日起十五日内向商标评审委员会申请”。一旦错失时机,商标驳回便成定局。届时再想获得该商标只得重新申请,但对于在先申请将获得注册优势的商标申请而言,重新申请将改变并延后商标的申请日,可能意味着就此与申请商标失之交臂。

如申请人希望为企业商标注册保驾护航,必须善用商标驳回复审,把握住驳回复审的时间节点。下图系经作者梳理后形成的复审流程图,希望以此清晰展示复审申请中的各重要时间节点。

▲商标驳回复审流程图

在图中所示流程中,驳回复审的关键时间节点有两处,一是须在收到驳回通知书之日起15日内提交复审申请材料,二是须在收到复审阶段缴费通知书15日内按时足额缴纳复审费,如有任意一处时间节点未能按时履行,则驳回复审将被不予受理。

对于复审申请人而言,提交复审申请材料的15日期限最为紧张。因为复审不同于诉讼程序,诉讼程序中一般会围绕案件事实进行开庭审理,开庭时可以在起诉状内容外对自己的主张进行补充,而驳回复审却为书面审理,商评委只会根据申请人提交的复审申请书及证据材料判断原驳回决定是否具有法律依据,是否应当予以撤销。也就是说,在这15日内,申请人不仅须完成复审申请材料的准备,而且还应当力争详实、妥善,因为申请材料的质量高低将直接影响复审结果。

故而,申请人不妨在收到驳回通知书后委托专业人士代为申请驳回复审。专业人士拥有的知识储备及经验积累,使得其可以在短暂的时间内完成更高质量的复审申请,增加复审申请的成功概率。

03 复审申请 集齐材料不可或缺

驳回复审对于形式有极高的机械要求,限制申请材料的放置顺序及文书样式。如未依照商标评审委员会要求进行准备,可能无法顺利通过形式审查。如被商评委要求补正无疑将拖长本就不短暂的复审周期,更甚者可能直接被决定不予受理。

为了便于申请人进行准备,商标局官网已经收录驳回复审所需的全部文书样式,并对公众开放下载,申请人可直接下载后进行编辑。内容编辑完备后,申请材料应按下图顺序放置并提交给商评委。

▲商标驳回复审所需材料

除上述申请材料的组成部分及放置顺序外,另有两点需要申请人关注:

注①:06项代理委托书仅在委托商标代理机构或律师事务所等非本人亲自申请复审情况下才需提交。如申请人本人进行复审,则无需提交代理委托书;

注②:07项证据目录及证据材料中,应对证据材料逐一分类编号,并在证据目录中简要说明证据材料的来源及证明的具体事实。

04 复审理由怎么写

商标申请被驳回,概因商标局经审查后认为其违反了《商标法》中有关禁止商标注册申请的规定。商标驳回通知书中会明确驳回原因及驳回所援引的法律规范。通常而言,驳回原因包括但不限于《商标法》第四条规定的“不以使用为目的”的恶意申请、《商标法》第九条规定的“与他人在先取得的合法权利相冲突”,以及《商标法》第十一条规定的申请商标缺乏显著特征。

提起驳回复审的根本目的就是通过复审程序,使得商评委撤回原驳回决定,并对申请商标核准注册。但扭转商标局已经作出的既有驳回决定并非易事。这一目标会否实现,取决于申请人能否向商评委清晰阐述申请商标不应被驳回的事实及法规依据以及该申请理由能否得到商评委的采信。

由于申请材料中仅有复审申请书及证据材料与申请事实及理由相关联,这意味着如何撰写复审申请书中的事实与理由部分并围绕于此提交证据成为了驳回复审中最为关键的一环,也是众多申请人的最大困惑。

对此,笔者认为撰写复审申请书,可从以下几方面切入:

第一,读懂驳回理由。申请商标被驳回系引发驳回复审的根本原因,驳回通知书中所载明的驳回理由是驳回复审的重要攻击对象。通过深入理解驳回理由,弄懂申请商标被认为违反禁止注册规定的准确原因,才可有的放矢、精准回应;第二,展示申请商标的注册目的。申请商标的使用用途是商评委判断申请商标是否为以使用为目的的正当商标申请行为的重要判断因素,如申请商标被认定为可能属于“恶意抢注”、“恶意囤积”等非正当注册行为将对其核准产生重大不利影响;第三,寻找与申请商标情况相似却被获准注册的商标作为印证。此类商标可以有效证明申请商标不存在违反禁止注册的相关规定,系申请人的有力证明。

以作者所在团队曾经代理的一起商标驳回复审举例而言,该案申请商标最初被商标局认定与在先注册的多个引证商标构成近似而被决定驳回。团队接受委托后分析认为商标局仅进行了机械式比对,申请商标与引证商标间仅有部分组成元素相同、并不构成近似。故团队围绕这一核心观点,在复审申请书中结合申请商标的含义与设计思路,一方面通过图表形式对申请商标与引证商标进行一一比对、以便商评委直观看到各商标外观及组成部分的差异,另一方面立足于如何判定商标近似的法律规范进行论述、指明商标局的原判定方法与结论缺乏法律依据,多角度向商评委说明申请商标不存在驳回情形、应当准予注册。

综上,驳回复审作为申请商标被驳回后的救济途径,既检验申请商标有否违反关于禁止注册的相关规定,也对申请人的商标法律知识储备有一定要求。而大部分商标申请人对商标法律知识没有足够的储备,驳回复审程序对其也是完全陌生,不知该如何提起,也不知以何种方式准备成功概率会更大,本文基于此应运而生,希望对准备提起驳回复审却依旧困惑的申请人给予帮助,揭开驳回复审的神秘面纱。

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作者/沈维丽律师,中夏律师事务所专职律师,毕业于中国政法大学法学专业。首届闵行区公诉人与律师团队论辩赛“优秀辩手”。

专长领域:劳动人事服务、民商事争议解决以及涉外法律服务

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本文为律师个人观点,旨在抛砖引玉、学术交流,不代表中夏律师事务所的观点,亦非法律意见。如果您需要律师法律意见或拟寻求法律帮助,请联系律师获取法律服务。

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一起牙科门诊转让的成与败

▲图片来自网络

进入中夏律所实习一月余,见证了周国涛律师团队受理承办的数十起案件,有简单也有繁琐,但是从刚接到的一起牙科门诊转让纠纷判决案,让我读懂了平常最常用的有关合同效力认定的法律适用问题,案件经过法院审理,该牙科门诊转让的合同是有效的,我深刻的体会到做一名律师需要学会思考,受益匪浅。

一、案情简介

2019年11月26日,黄某通过网站看到齐某挂出的诊所口腔科转让信息,遂与齐某联系,并于11月30日到齐某承包的案外人上海某医疗美容公司口腔科(以下简称“牙科诊所”)现场考察。

2019年12月7日,黄某与齐某达成合意,签订《转让协议》,约定: 齐某将其承包的美容公司的口腔科转让给黄某承包,转让价款为16万元,转让费用包括装修装饰口腔科产生的费用以及所有科室所用设备等费用;协议签订时支付2万元定金,余款在交付日即2020年1月1日全部付清。协议签订当日,黄某配偶徐某代为支付了定金2万元。

2019年12月19日,黄某发现牙科诊所因消防整顿停业,后齐某告知牙科诊所因消防问题停业将于2020年1月8日复工,并要求黄某支付尾款。后双方于1月10日办理交接,黄某于当日支付了14万元尾款给齐某,同时,黄某也与该美容公司签了《牙科诊所经营承包责任书》。

2020年1月13日,黄某运营的牙科诊所因美容公司涉嫌其他违法犯罪被责令停业。黄某认为其无法达到与齐某签署合同的目的,向齐某提出解除协议并退回已付款,遂遭到齐某拒绝。由此,引发诉讼纠纷。

二、争议与分歧

黄某诉讼请求:1、请求贵院确认《转让协议》无效;2、请求贵院判令被告返还转让费160000元整,并支付利息暂计1000元。其代理律师认为:原告多次发现口腔诊所停业,且打听不到任何关于上海某医疗美容公司何时开业的信息,且涉及刑事犯罪,导致原告无法进入门诊部经营,被告系恶意转让,合同目的无法实现。另外,被告与原告签署的《转让协议》,转让的标的为被告承包经营的案外人的医院口腔科,而医院内部科室承包经营行为为《医疗机构管理条例》第3条规定“医疗机构以救死扶伤、防病治病、为公民的健康服务为宗旨。”第23条规定“《医疗机构执业许可证》不得伪造、涂改、出卖、转让、出借。”所禁止。该协议也损害了社会公共利益,违反了《合同法》第52条规定,应属无效,故涉诉。

中夏律师周国涛接受委托后,经过与被告齐某详细了解案情后认为:首先,《转让协议》合法有效,该协议为资产转让协议,并非牙科门诊转让或法院立案的股权转让。原、被告双方于2019年11月签订的《转让协议》,系建立在双方自愿签订的基础上,并不违反法律法规的强制性规定。协议中也明确了16万的转让费用,包括装饰装修口腔科产生的费用和所有科室所用设备等费用。其次,合同签订后,被告积极按约履行了合同,双方已于2020年的1月10日办理的交接手续。原告称其于2010年1月13日发现上海某美容公司停业,或许是因为新冠疫情的影响,被告对停业的情况并不知情。由于双方均已履行合同履行完毕,双方的合同权利义务已终止,被告不应返还原告转让费并支付相应的利息。第三,被告已协助原告与美容公司签订了《口腔经营责任协议书》,故原告与美容公司形成了挂靠经营关系,原告认为美容公司停业行为损害其权益,应当向美容公司主张权利,与被告无关。第四,《医疗机构管理条例》属管理性规范,并不属于效力性的一个强制性规范。同时,我们的团队乐承铇律师还注意到《医疗机构管理条例》虽规定关于医疗机构许可证不得出借的相关规定,鉴于原、被告个人均是本市在册的牙科医生,且根据上海市医疗法规,二人均可在多点挂证执业,本案合同的交易和牙医经营形式是合规的。因此,以个人牙医执业资格在营利性医疗机构内执业也是合规的,本案不存在医疗机构许可证出借或转让,原告所在的执业机构仍然是该美容公司。

三、争议焦点

法庭经过开庭审理,明确归纳了关于《转让协议》是否有效和原告黄某的合同目的是否能实现作为案件争议的焦点。

经过双方激烈辩论后,法院认为,虽然《转让协议》中记载了“现甲方承包经营的众颜美容口腔科,因甲方另有发展,需转让其所承包的众颜美容口腔科。乙方有意承接甲方所承包经营的众颜美容口腔科。”但协议还记载 “转让费用包括甲方装饰装修众颜美容口腔科产生的费用和所有科室所用设备等费用。”并且罗列了相关设备的名称和数量。从双方提供的证据来看,被告与美容公司签订《口腔科经营责任协议书》在先,被告仅系牙科诊所的主任,负责科室的经营管理。《转让协议》中也载明:“在交付前甲方应提前协助乙方在诊所做好准备事宜,包括协助乙方与众颜美容签订《口腔经营责任协议书》。”之后,原告也与美容公司另行签订了《口腔经营责任协议书》,明确了原告享有经营管理权。可见,签订《转让协议》时,原、被告均明知,被告并无权将美容公司的牙科诊所经营管理权直接转让给原告,需美容公司向原告授权后,原告才能取得经营管理权。并且,持有《医疗机构执业许可证》的主体为美容公司,并非被告,被告也并不存在《医疗机构管理条例》所禁止的转让和出借《医疗机构执业许可证》的行为。从《转让协议》中约定的转让费构成来看,转让费所对应的主要为装饰装修和设备,与被告采购设备、装修的支出成本基本吻合,并附属了被告协助原告取得与美容公司签订《口腔经营责任协议书》交易机会的义务,故协议更符合资产转让的特征,本案案由应为合同纠纷。综上,原、被告签订的《转让协议》真实有效。

法院认为,由于《转让协议》系资产转让,原告在诉状中确认双方于2020年1月10日就《转让协议》进行了交接。原告也与美容公司另行签订了《口腔经营责任协议书》。因此,《转让协议》已履行完毕。至于美容公司因涉嫌刑事犯罪,目前无法正常经营,系原告与美容公司之间因《口腔经营责任协议书》产生的纠纷。诉讼中,原告也未能提供确实证据证明被告转让时明知美容公司将涉嫌刑事犯罪,也未提供确实证据证明被告与美容公司恶意串通欺骗原告、损害原告利益,故对于原告该主张,法院亦不予以采信。

四、本人体会

本案通过双方律师辩论和法庭认定,我已清晰的看到了双方关于转让协议定义的定论。转让性质是案件的关键,也涉及到本案的法律关系定性的基础性问题,原告为了达到退回价款只能主张合同无效,但是合同关系及基本事实是依据,脱离基本事实去谈法律适用,欲速则不达。其次,我感受到了团队律师工作的默契配合与细致敬业。我方律师团队紧紧围绕转让协议所指的转让范围和价款,准备了开办投入的详细清单和支付依据,以及现场交付的设备、装修等资产照片,充分证实了转让价款包括全部资产。加强了转让协议定性的举证。三是如何解读合同无效也是一个很棘手的问题。因为从原告主张来说,被告转让的确实包含了牙科的经营权,如何规避这一主张呢?团队律师经过反复研究,除了现行法律法规外,还收集到地方规章,特别是原告也是一名牙医,与被告一样正在多点执业,更重要的是这种存在形式是合规的,也难怪我们平时看到牙科门诊出现在大街小巷。因此,即使存在牙科经营权转让,原告主张的无效问题也不攻自破。

总之,通过这个案例,我们可以看出合同是双方的真实意思表示,合同的订立是建立在双方自愿的基础上,各方应当依法防范自身经营风险。作为一名即将踏入律师道路的实习生而言,已充分地认识到了依法成立的合同才具有法律效力,对双方是何等的重要!

一个案件,承载着无限的悲欢离合,一位法律工作者,背负的是无法估量的责任与期待。我们需要对法律的崇高信仰,并将此种信仰对大范围的传播开来。实习带给我的不仅仅是现有的收获,更多的是对我自身的激励。宝剑锋从磨砺出,梅花香自苦寒来。实务工作让我认识到了自身的不足与努力的方向,并鞭策着我朝着公平与正义大步前进。

作者:宋景帆(实习生)
带教律师:周国涛

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周国涛律师,上海中夏律师事务所一级合伙人,毕业于中南财经政法大学法学专业,现任上海市律师协会十一届规划与规则委员会委员、十一届建设工程与基础设施研究委员会委员。
执业20多年来,已经在公司投融资、重组、治理等公司法务;建设装饰工程、房地产、买卖合同等合同实务;民事侵权赔偿等传统律师业务领域形成了自己的执业专长。
专长领域:公司法、民商法、刑事辩护
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本文为律师个人观点,旨在抛砖引玉、学术交流,不代表中夏律师事务所的观点,亦非法律意见。如果您需要律师法律意见或拟寻求法律帮助,请联系律师获取法律服务。

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当事人妥妥判缓刑的案子,律师的辩护空间在哪里?

作者:徐国宝律师、王沁律师

一、案情简介

2017年下半年起,上海的吕某与日本外商黄某合作,黄某将“白色恋人”饼干出售给国内的A公司,吕某从A公司处购买白色恋人后在电商平台销售。

2018年7月,黄某建议吕某收购一家国内公司,以公司名义直接从日本进口白色恋人,可以省2%的货款。于是吕某收购了国内的J公司,由肖某担任该公司的法定代表人。2018年底,J公司开始与日本B公司合作进口白色恋人。双方约定:B公司负责办理报关、运输等所有手续,J公司支付货物到达上海仓库的“到仓价”,且该价格比原购买价格优惠2%。

2019年1月前后,肖某发现外商黄某操作进口相关事宜的过程中,报关价格低于货物的实际价格,但肖某本身不懂进口报关程序,于是暂未声张。到了2019年5月,肖某发现外商黄某操作的报关价格还是低于货物的实际价格,而报关始终用的是J公司抬头,担心会有风险,于是将此事告诉了公司的实际控制人吕某。吕某便授意肖某去与黄某协商,黄某表示可以在原来优惠2%的基础上再优惠5%,总计7%的优惠价。于是肖某对于黄某以低报价格的方式向海关申报进口货物的行为不再有异议。

2020年本案案发,上海海关缉私局对肖某、吕某进行讯问的当日,将两人取保候审。

海关出具的《海关核定证明书》认定,2019年1月至2020年1月期间,J公司偷逃税款共计人民币157万余元。

二、律师介入

肖某、吕某被取保候审之后委托了律师,律师阅卷之后判断,本案不可能无罪,也不会判重判。根据法律规定及判例,判缓刑的可能性较大。同时与检察官初步沟通时,检察官表示只要嫌疑人同意预缴罚金,检察院可以出具建议判处缓刑的认罪认罚量刑建议书。

那么这样一个妥妥判缓刑的案子,还有没有辩护空间呢?律师如何最大程度维护当事人的利益呢?

本案的审查起诉阶段恰逢11月——检察院统计结案率的月份,检察官一直催着律师提交辩护意见,律师只得抓紧时间阅卷。在短短的几天时间内,律师迅速发现了辩点:J公司偷逃税款的起算时间不应为2019年1月,而应为2019年8月。

三、辩护意见形成:无单位意志,则无单位犯罪——通过延迟单位犯罪的起始时间来降低单位犯罪的金额

J公司在与B公司社交易初期(2018.6-2019.5),并不知道对方低报货价报关,此时公司并无犯罪故意。本案偷逃税款的起始期限应当自公司实际负责人吕某知道B公司低报货价并且要求肖某协助对方走私之日(2019.8)开始计算。

走私犯罪的主观标准必须是故意犯罪,根据《关于办理走私刑事案件的意见》规定:走私主观故意中的“明知”是指行为人知道或者应当知道所从事的行为是走私行为。

本案显然是一起单位犯罪,单位犯罪是在单位整体意志支配下实施的,这种意志不是单位内部某个成员的意志,也不是所有成员意志的简单相加,而是单位内部成员在相互联系、相互作用的条件下经一定程序形成的整体意志。

一般而言,形成单位犯罪意志的机制如下:单位成员的提议——单位决策机构或者负责人确认并作出决定——单位犯罪意志形成——单位成员的犯罪意志——单位犯罪意志的实现。

本案中J公司的实际控制人是吕某,肖某是吕某的下属。吕某是2019年5月经肖某提醒以后才发觉B公司在借用J公司抬头报关时有低报的行为,随后才要求肖某去和对方谈判,在谈判之间还停止了日本食品的进口(2019.6-7两月的进口数量为0)。谈判成功以后,才恢复进口行为,时间为2019年8月。

那么结合上述推理,不难得出单位犯罪意志的形成是在2019年5月以后。

肖某虽然在供述中陈述说自己在2019年1月就察觉黄某低报价格,但是这是其员工的个体行为,其并没有将此情况告知公司实际控制人吕某,故此时J公司的单位犯罪意志并没有形成,所以辩护人认为在2019年8月前的行为,不能认定J公司存在走私的犯罪故意。

当然没有犯罪故意,不代表不违法。在2018年底到2019年5月间,“J公司”被人借用公司抬头并低报进口货物价格的行为的确存在,可作为行政违规行为处罚,并补缴税款即可。2019年8月至案发的行为,则可以作为犯罪评价。

四、辩护效果

检察官接受了律师的辩护意见,要求海关重新出具《海关核定证明书》,最终认定J公司偷逃税款的金额为人民币117万余元。

第二周,律师陪同嫌疑人前往检察院签署《认罪认罚具结书》,检察院建议判处肖某、吕某缓刑一年三个月(缓刑的刑期比原来降低了三个月),建议对J公司判处罚金118万元(罚金数额比原来降低了40万元)。法院最终完全采纳了检察院的量刑建议。

这就是陈瑞华教授提出的刑事辩护的第六空间——在定罪、量刑均没有太大的辩护空间时,针对罚金、没收财产、涉案财物处置等方面,仍存在为委托人争取合法权益的空间。妥妥判缓刑的案子,律师还可以为当事人节省罚金。

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作者/徐国宝,上海中夏律师事务所合伙人。徐国宝律师具有14年的公安工作经验,前后经手近千起刑事案件。转行律师行业以后,专职于刑事辩护以及企业家刑事风险防范工作。专长领域:刑事辩护、企业家刑事风险防范

作者/王沁,上海中夏律师事务所合伙人,具有国家三级心理咨询师资格,第十一届上海市律师协会刑诉法与刑事辩护业务委员会委员。专长领域:刑事辩护、刑事控告、涉外刑事法律服务
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案值近4亿元的走私案件中,财务主管的刑事责任

作者:王沁律师

一、案情简介

2020年初,G市海关在对进境邮件进行监管时,发现一批澳门寄往内地的邮件存在异常。该批邮件寄件方均为某物流公司,申报品名为“计时器”,申报价格在150元至200元之间;但经查验发现邮件内容实为“浪琴”“卡西欧”等品牌进口手表,市场价格在1500元至26000元间。海关经电话查询国内的收件人,收件人均表示手表是在某国内电商平台开设的网店上采购的。根据线索,G市海关将网店老板汪某及多名网店员工一起抓捕归案,罪名为走私普通货物罪,涉案金额约4亿元。

二、律师介入

网店老板汪某为了经营网店在上海注册了X公司,顾某是X公司的财务主管,顾某的家属在案发后第一时间委托了律师,律师迅速前往G市会见顾某。
初步向家属了解案情时,律师判断财务主管的角色、地位在公司里都是比较重要的,此案凶多吉少。但经过会见时的详细沟通,律师了解到顾某在公司只负责付款,对于物流、税收等并未参与。作为财务主管,她了解的公司信息虽然较多,但进一步分析本案的案情,如果本案构成单位犯罪,则顾某可能并不需要承担刑事责任。
在刑事拘留的第18天,G市海关主动将公司的运营主管和客服主管变更强制措施为取保候审,但未将财务主管取保候审,显然海关认为财务主管的作用更为重要。律师在与侦查人员沟通的过程中,侦查人员明确表示会将顾某移送检察院审查逮捕,于是律师决定着重在审查逮捕阶段与检察官沟通。

三、审查逮捕阶段的辩护意见——以本案构成单位犯罪为前提,为公司的财务主管进行无罪辩护

为顾某作无罪辩护的前提是本案构成单位犯罪。何为单位犯罪?《刑法》及相关司法解释规定:公司、企业、事业单位、机关、团体实施的危害社会的行为,法律规定为单位犯罪的,应当负刑事责任。但个人为进行违法犯罪活动而设立的公司、企业、事业单位实施犯罪的,或者公司、企业、事业单位设立后,以实施犯罪为主要活动的,不以单位犯罪论处。

辩护人在侦查阶段所能掌握的信息有限,但从已知的信息判断,涉案的X公司确实可能构成单位犯罪。但为谨慎起见,辩护词中未重点论述本案是否构成单位犯罪,而是以构成单位犯罪为前提,着重论述X公司的财务主管不需承担刑事责任。审查逮捕阶段,辩护人先后撰写了两份辩护意见,主要内容如下:
本案中,涉案的X公司也在网上销售国产手表,存在正常的贸易往来,并非以实施走私为主要活动,应当构成单位犯罪。
最高人民法院印发的《全国法院审理金融犯罪案件工作座谈会纪要》中,对于“直接负责的主管人员”和“其他直接责任人员”作了定义,并且明确表示“在单位犯罪中,对于受单位领导指派或奉命而参与实施了一定犯罪行为的人员,一般不宜作为直接责任人员追究刑事责任。”
一、顾某不是单位的直接负责的主管人员
最高人民法院印发的《全国法院审理金融犯罪案件工作座谈会纪要》对于“直接负责的主管人员”做了明确定义,即在单位实施的犯罪中起决定、批准、授意、纵容、指挥等作用的人员。此外,司法实践和理论界均在上述《纪要》的基础上对“直接负责的主管人员”进行论述:
(一)《刑事审判参考案例》[第 251 号]北京匡达制药厂偷税案,对于“如何认定单位犯罪直接负责的主管人员”作了详细论述,认为应从以下两个方面来加以把握:一是直接负责的主管人员是在单位中实际行使管理职权的负责人员;二是对单位具体犯罪行为负有主管责任。该两个条件缺一不可,如非单位的管理人员,就谈不上主管人员;如与单位犯罪无直接关系,就不能说对单位犯罪负有直接责任。
司法实践中,主管人员主要包括单位法定代表人、单位的主要负责人、单位的部门负责人等。但以上单位的管理人员并非在任何情况下都要对单位犯罪承担刑事责任,只有当其在单位犯罪中起着组织、指挥、决策作用,所实施的行为与单位犯罪行为融为一体,成为单位犯罪行为组成部分之时,上述人员才能成为单位犯罪的处罚主体,对单位犯罪承担刑事责任。
(二)最高人民检察院检察理论研究所研究院石磊曾撰文《论单位犯罪的直接责任人员》,认为单位犯罪直接负责的主管人员,应当同时符合以下两个条件:一是直接责任条件,即直接负责的主管人员是单位犯罪的发动者、批准者或者支持者;二是主管人员条件,即单位的主管人员应当是在单位中对单位事务具有一定的决策、管理、领导、指挥、监督职权的领导人员。
(三)结合本案的具体情况,辩护人从以下几个方面论述:
1.就岗位身份而言,顾某在公司的职位虽然是“财务主管”,但财务部门仅2人,且都听命于公司的实际控制人汪某。顾某虽然顶着“财务主管”的名号,但并不真正具有“主管”的权利,且部门主管也并不等同于单位主管,顾某对于整个公司并没有管理职权。
2.就工作内容而言,顾某听命于公司实际控制人汪某向供应商、物流公司、员工等方支付费用。她对于公司的整体运营并不具有决定权,X公司与哪家公司合作、买卖哪几款手表、去哪些国家地区进货、向哪一方付款等,都不是顾某可以决定的,也根本不可能在单位犯罪中起组织、指挥、决策等作用。顾某自始至终都是听命行事,没有决定权。
3.就权责对等角度而言,单独一个财务部门是不可能完成走私行为的,只有公司的实际控制人汪某才有能力掌控全局、统筹规划本案所涉及的走私活动。顾某没有能力决定、批准、授意、纵容、指挥走私活动,也不应对于单位的犯罪行为负责。
4.就收入而言,无论X公司经营情况如何、营业额高低,顾某都只拿固定工资,其月收入仅几千元,没有提成或分红,对于年营业额上亿元的公司而言,如此低收入的人员显然没那么重要,不可能具有主管地位。
综上,顾某不是本案单位犯罪的直接负责的主管人员。
二、顾某不是其他直接责任人员
最高人民法院印发的《全国法院审理金融犯罪案件工作座谈会纪要》秉持直接责任的双重构造并结合单位成员在单位犯罪中的地位对于“其他直接责任人员”做了明确定义:1.在单位犯罪中具体实施犯罪;2.起较大作用。
结合本案,单位犯罪的罪名是走私普通货物物品,该罪名损害的法益是国家税收制度,而X公司的具体做法是未如实报税、“人肉”背货物入境。
顾某作为财务人员,工作内容是按照公司实际控制人汪某的指令转账、付款、汇钱。会见时,顾某告知辩护人,她刚进入公司时,老板汪某给她看过香港的报税信息,所以她相信这家公司是正规的。工作过程中,顾某对于手表的进货渠道、是否报税、如何报税,都是从其他员工的聊天中“道听途说”来的,她自己本身并不负责这些板块,所以也不清楚。此外,顾某作为财务人员,也没有实施过“人肉”背手表入境的行为。因此,顾某没有具体实施过损害国家税收制度的行为,她的行为不符合“在单位犯罪中具体实施犯罪”这一要件,更毋论“起较大作用”。
综上,顾某不是本案单位犯罪的其他直接责任人员。

四、辩护效果

审查逮捕期间,律师多次与检察官通话,检察官虽未明确表态,但最终接受了律师的辩护意见。审查逮捕的第7天下午,G市海关通知顾某家属去办理取保候审手续。5个月后案件移送审查起诉时,未将顾某作为同案犯一起移送检察院。11个月后,海关通知顾某前往G市办理解除取保候审的手续,换言之,顾某确实无罪了。

在办理本案的过程中,辩护人发现为单位犯罪案中的公司员工辩护时,即使是财务这类高危职业,也具有较大的辩护空间。当然,G市的司法环境也确实很好,天时地利人和,最终才达到最佳的辩护效果。
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作者/王沁
上海中夏律师事务所合伙人,具有国家三级心理咨询师资格,第十一届上海市律师协会刑诉法与刑事辩护业务委员会委员。专长领域:刑事辩护、刑事控告、涉外刑事法律服务。
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浅议如何在“认罪认罚”案件中修正部分犯罪事实,取得更好的辩护效果

作者:何辉律师
近日,笔者承办了一起商业贿赂案件。案件事实比较简单,北京某文化传媒公司员工在广告投放过程中为商业目的向广告主上海某信息科技公司商务总监陈某某贿赂了20余万元。作为一起认罪认罚的简易程序案件,很多承办律师在争取取保候审后即认为“大功告成”,庭审过程无非是走过场而已。
本案特殊之处在于,公安机关调取了被告人的手机聊天记录。聊天记录记载公司老总与被告员工曾有二次对话,均涉及“欲”对受贿人陈某某进行公关活动。据此,起诉书认定被告人是在公司老总指使下进行了行贿活动。
▲起诉书内容
在拿到起诉书后,客户提出希望律师进一步完善辩护成果。基于本案属于“认罪认罚”案件,笔者提出“认可起诉书指控的主要犯罪事实,对次要犯罪事实进行补充辩护”的庭审策略。在开庭前,向法官和检察官提出了“1聊天记录只证实犯意表示;2实际转账时间与聊天记录的时间相隔过久;3聊天记录与实际行贿目的不一致。”等次要犯罪事实存疑的辩护意见以表明“辩方认可主要犯罪事实只对部分事实进行修正,非翻供或者不认罪”的态度,成功地降低了法院和检察院的敌意,为达到更好的辩护效果打下了基础。
基于“证据确实充分,排除合理怀疑”的刑事证据标准,一审判决全面认可了笔者的辩护意见,成功地去除了公司老总指使行贿的内容。
▲判决书内容
本案中,笔者成功为被告人争取到了缓刑的判决,同时也为被告人所在公司降低了商誉损害和减少了后续可能不利的法律后果,受到了客户的高度认可。
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作者/何辉

同济大学工学士、中国政法大学法律硕士。上海某检察院资深检务人员,现上海中夏律师事务所专职律师。思维缜密、逻辑严谨,深谙司法机关办案规则,熟稔司法人员办案心理,擅长把握案件争点。
精耕领域:刑事辩护、政府业务等

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《民法典》新增“习惯”的部分对建设工程合同的影响

作者:李文华律师

萨维尼认为,法律的进化发展是从习惯法到学者法,最后再到法典编纂阶段,今天,我们也熟知习惯法为民法的渊源之一,然而,在1986年的《民法通则》中,却没有习惯法的位置,《民法通则》第六条的内容是“民事活动必须遵守法律,法律没有规定的,应当遵守国家政策。”,遵循《民法通则》,最高人民法院关于贯彻执行《中华人民共和国民法通则》若干问题的意见(试行)中也无关于习惯的内容。

后来的民事单行法中,主要指《合同法》及其司法解释、《物权法》、《婚姻法》等,开始体现习惯法的内容,今年颁布的《民法典》,则在延续前期单行法中对于习惯法的内容基础上,另有新增,这也就是习惯法在我国民事立法中从无到有到全面确立的基本脉络。

一、《民法典》中出现“习惯”的内容涉及十八个法条,五条属于新增,十三个属于延续原有单行法中相应内容

下表比对了《民法典》对于“习惯”内容的延续和新增经过,为减少篇幅,仅显示新增五处法条全文内容,其余从略。

二、对《民法典》新增“习惯”的部分对建设工程合同的影响分析

(一)新增的五条的后三条内容中,第八百八十八条与建设工程合同无关,第五百一十五条、五百五十八条对于建设工程合同可能产生影响,但可能影响的情境不多,且影响后果通过法条内容便能知悉,不需详析。

(二)关于《民法典》第十条内容,上列《民法典》的十八个法条,对于“习惯”的内容表述是不一样的,共有“习惯”、“交易习惯”、“当地习惯”、“风俗习惯”四种,再细读法条,可以察觉,凡使用“习惯”、“当地习惯”、“风俗习惯”之处,指的是习惯法作为一种法的渊源形式、相对于成文法渊源的补充,而使用“交易习惯”之处,则是指交易习惯作为一种行为模式、相对于当事人之间的契约行为、在合同权利义务内容方面的确立和补充,如果看出这一点,并了解《民法典》第十条和台湾地区《民法典》第一条“民事,法律所未规定者,依习惯,无习惯者,依法理。”一样,有意申明民事审判活动中法官不能以法无明文规定为由拒绝裁判,便可了解,《民法典》第十条内容也不对建设工程合同产生影响。

有人或许会认为,建设工程施工合同的几个示范文本明显是施工领域的交易习惯,且已为很多判例所确认,怎么说《民法典》第十条对于建设工程合同没有影响呢?实际上,建设工程施工合同的前后4个示范文本作为交易习惯,其意义在于示范文本所反映的交易习惯、相对于当事人之间的契约行为、对施工合同权利义务内容无约定或约定不清时的确定和补充,其法律渊源在于《民法典》第五百一十条,即合同生效后,当事人就质量、价款或者报酬、履行地点等内容没有约定或者约定不明确的,可以协议补充;不能达成补充协议的,按照合同相关条款或者交易习惯确定。可该条本来自于《合同法》第六十一条,从此角度,《民法典》第十条并不对建设工程合同产生影响。

(三)真正对建设工程合同发生影响的是《民法典》第一百四十条。该条内容为,行为人可以明示或者默示作出意思表示。沉默只有在有法律规定、当事人约定或者符合当事人之间的交易习惯时,才可以视为意思表示。该一法条的前身为最高人民法院关于贯彻执行《中华人民共和国民法通则》若干问题的意见(试行)(简称“《民通意见》”)第66条,一方当事人向对方当事人提出民事权利的要求,对方未用语言或者文字明确表示意见,但其行为表明已接受的,可以认定为默示。不作为的默示只有在法律有规定或者当事人双方有约定的情况下,才可以视为意思表示。根据该条前款部分,可知默示可以作为意思表示的方式,但根据该条后款部分,默示只有在法律有规定或者当事人双方有约定的情况下,才可以视为意思表示,这里存在一个漏洞,即默示无法通过交易习惯而构成意思表示,这一漏洞在《民通意见》中是可以理解的,毕竟1986年的《民法通则》都还没有习惯法的位置!本次《民法典》第一百四十条补齐了这个漏洞。

上述补漏行为对于建设工程合同的是有意义的,它提供了在施工合同中,当以示范文本作为交易惯例引入时、默示视为意思表示的路径,仅以最新的2017版示范文本为例,在《建设工程施工合同》(示范文本)((GF-2017-0201))的通用条款部分,出现“视为”的地方有29处,出现“视同”的地方有1处,2013版示范文本也是如此,我们知道示范文本的通用条款的“视为”、“视同”对于合同争议的意义,这些“视为”、“视同”的地方往往出现在一方提出某项主张或声明时,对方不做回复(即默示)的情况下产生什么样的法律后果。举例,19.2对承包人索赔的处理(1) 发包人应在监理人收到索赔报告或有关索赔的进一步证明材料后的28天内,由监理人向承包人出具经发包人签认的索赔处理结果。发包人逾期答复的,则视为认可承包人的索赔要求,假设在一个未使用示范文本的施工合同纠纷中,承包人提出了索赔,发包人逾期未作答复,那么,在引入示范文本作为交易惯例的前提下,如果进一步的以逾期未复作为默示的意思表示,《民法典》第一百四十条就是其法律依据,若非该条,根据《民通意见》第66条,默示并不能符合交易习惯而构成意思表示,发包人的逾期未复行为就不会产生意思表示的法律后果。《民法典》第一百四十条应该是注意并解决了这一问题,今后,以施工合同的示范文本作为交易惯例引入时,默示构成意思表示就有法可依了,这本来也是交易习惯可以和应当起到的作用。

《民法典》第一百四十条,对于建设工程合同之影响,在施工合同之外的工程合同中,在此暂不分析了,首先是因为工程合同的主要纠纷还是在施工合同方面,其次相对于施工合同的示范文本,其他示范文本能否作为行业交易惯例,会被判决支持,争议也大。

综上梳理与分析,习惯在我国民事立法中,经历一个从无到有到全面确立和完善的过程,《民法典》相对于之前的民事单行法律,真正新增的“习惯”内容部分只有五条,其余均是延续,在五条新增内容中,真正对于建设工程合同发生影响的是第一百四十条,在施工合同领域,在建设工程施工合同(示范文本)能作为交易习惯的基础上,发包人、承包人的默示行为构成意思表示的法律后果,自此就有法可依不容争议了。

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李文华律师,上海中夏律师事务所合伙人,上海市律师协会建设工程与基础设施研究委员会委员、普陀区政协委员会委员。

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中夏律师通过律师专业水平评定情况一览表

“专业立所”、“品牌立所”一直是上海中夏律师事务所十五年来的发展原则,2020年度律师专业水平评定已新鲜出炉,中夏所一批律师通过了律师专业水平评定。作为中夏所的两大“拳头产品”行政法和建筑房地产,各有二十余名律师日常从事该两个领域服务,本次各有9名、10名律师参评,均顺利通过。其他专业领域也有多名律师通过评定,截止目前中夏所共有35人次通过了律师专业水平评定。

具体如下:

律师专业水平评定,是根据《上海市律师专业水平评定规则》、《上海市律师协会律师专业水平评审委员会工作规则》,为了进一步加强律师队伍建设,建立健全律师专业水平评价体系和评定机制,科学、客观、公正地评价律师专业水平,促进律师专业化分工,提高律师专业能力和服务水平,更好地满足社会法律服务需求而设立的。

该评定由评审委员会负责实施,评审委员会由本市司法行政机关、律师协会、人民法院、人民检察院、公安机关、国家安全机关、法学教学科研机构有关人员及相关专业领域的律师组成,因此无论是评审人员还是评审本身皆具有极高的权威性。

能够通过该评定的律师必须系统掌握法学基本理论、律师业务知识和相关专业知识,有较长执业经历,通过上海市律师协会对其专业能力考核合格,在所申报的专业领域具有丰富的执业经验,办理过一定数量的本专业领域有较大影响的法律事务,符合律师专业能力的评价指标。

 

 

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2020年《关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》的四处实质修改(附新旧规定对比图)

作者:中夏律师刘小花

2020年8月20日,朋友圈被“民间借贷新规定”刷爆了,所谓民间借贷新规定,即于2020年8月18日由最高人民法院审判委员会第1809次会议通过,于2020年8月19日公布,自2020年8月20日起施行的法释〔2020〕6号《最高人民法院关于修改〈关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定〉的决定》(以下简称新规定)。
非法律人士刷圈,因为与自己的生活息息相关,法律人士刷圈,因为修改条款多,2015版民间借贷规定(简称旧规定),共仅33条,而本次居然修改了26条,又到 “高考”研读时。
笔者仔细研读新规定,对比旧规定,并且制作了表格,发现貌似修改多,其实,新规定的实质性修改主要是以下四个方面:

第一:删掉了“通过网络贷款平台”形式支付,形成借款合同的这种情形。(见新规定第九条)

第二:增加了两种应当认定民间借贷合同无效的情形。(见新规定第十四条)

(一)以向公众非法吸收存款等方式取得的资金转贷的。注意:新规定规定套取金融机构贷款、以向其他营利法人借贷取得的资金、以向本单位职工集资取得的资金转贷的,借贷合同一律无效,不再考虑是否牟利,不再考虑借款人是否知情或者应当知情。(二)未依法取得放贷资格的人,以营利为目的向社会不特定对象提供借款的。这种方式主要针对“职业放贷人”。

第三:利息利率上限为一年期贷款市场报价利率四倍,再见年利率24%,再见年利率36%,再见年利率6%。(见新规定第二十六条、第二十八条、第二十九条、第三十条、第三十二条、删除了旧规定第三十一条)

第四:关于买卖合同作为民间借贷合同的担保,人民法院应当按照民间借贷法律关系审理,法院不再释明。

其他,如果你原本就对民间借贷相关规定熟悉,则,以下可看可不看了。

因为,修改的26条中有17条都是些语言文字的调整、完善,属于可修改也可不修改的非实质性修改,详见表格第一条、第二条、第三条、第五条、第七条、第十一条、第十二条、第十三条、第十六条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十三条、第二十五条、第三十一条。
不信,看新旧规定对比图,重点是黄色部分哦。

另外,再提醒下,本规定溯及既往哦,最后一条:“本规定施行后,人民法院新受理的一审民间借贷纠纷案件,适用本规定。……”据说有很多人因为这个规定要哭晕在厕所,要损失不少利息。这个规定的修改告诉我们,维权要趁早,跟那古希腊谚语差不多:法律不保护躺在权利上睡觉的人。

附:《关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》新旧对比图

作者/刘小花律师,上海中夏律师事务所合伙人。

业务领域:交通事故及人身损害赔偿、婚姻继承、合同纠纷

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