All posts in 专业资讯

2020年《关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》的四处实质修改(附新旧规定对比图)

作者:中夏律师刘小花

2020年8月20日,朋友圈被“民间借贷新规定”刷爆了,所谓民间借贷新规定,即于2020年8月18日由最高人民法院审判委员会第1809次会议通过,于2020年8月19日公布,自2020年8月20日起施行的法释〔2020〕6号《最高人民法院关于修改〈关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定〉的决定》(以下简称新规定)。
非法律人士刷圈,因为与自己的生活息息相关,法律人士刷圈,因为修改条款多,2015版民间借贷规定(简称旧规定),共仅33条,而本次居然修改了26条,又到 “高考”研读时。
笔者仔细研读新规定,对比旧规定,并且制作了表格,发现貌似修改多,其实,新规定的实质性修改主要是以下四个方面:

第一:删掉了“通过网络贷款平台”形式支付,形成借款合同的这种情形。(见新规定第九条)

第二:增加了两种应当认定民间借贷合同无效的情形。(见新规定第十四条)

(一)以向公众非法吸收存款等方式取得的资金转贷的。注意:新规定规定套取金融机构贷款、以向其他营利法人借贷取得的资金、以向本单位职工集资取得的资金转贷的,借贷合同一律无效,不再考虑是否牟利,不再考虑借款人是否知情或者应当知情。(二)未依法取得放贷资格的人,以营利为目的向社会不特定对象提供借款的。这种方式主要针对“职业放贷人”。

第三:利息利率上限为一年期贷款市场报价利率四倍,再见年利率24%,再见年利率36%,再见年利率6%。(见新规定第二十六条、第二十八条、第二十九条、第三十条、第三十二条、删除了旧规定第三十一条)

第四:关于买卖合同作为民间借贷合同的担保,人民法院应当按照民间借贷法律关系审理,法院不再释明。

其他,如果你原本就对民间借贷相关规定熟悉,则,以下可看可不看了。

因为,修改的26条中有17条都是些语言文字的调整、完善,属于可修改也可不修改的非实质性修改,详见表格第一条、第二条、第三条、第五条、第七条、第十一条、第十二条、第十三条、第十六条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十三条、第二十五条、第三十一条。
不信,看新旧规定对比图,重点是黄色部分哦。

另外,再提醒下,本规定溯及既往哦,最后一条:“本规定施行后,人民法院新受理的一审民间借贷纠纷案件,适用本规定。……”据说有很多人因为这个规定要哭晕在厕所,要损失不少利息。这个规定的修改告诉我们,维权要趁早,跟那古希腊谚语差不多:法律不保护躺在权利上睡觉的人。

附:《关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》新旧对比图

作者/刘小花律师,上海中夏律师事务所合伙人。

业务领域:交通事故及人身损害赔偿、婚姻继承、合同纠纷

本文为律师个人观点,旨在抛砖引玉、学术交流,不代表中夏律师事务所的观点,亦非法律意见。如果您需要律师法律意见或拟寻求法律帮助,请联系律师获取法律服务。

.

More

读《民法典》细品委托代理的一点思考

作者:李瑞律师

日常生产和生活之中,离不开各种类型的委托代理服务,大到委托第三方对大宗货物的采购、委托第三方所做的质量检测,小到请专业人士代为申报纳税、甚至生活中帮他人购买彩票,都是“代理”。代理制度方便了各项交易和生活,但也因其“非本人直接行为”的特点,又引发了很多纠纷。为此,本人结合即将生效的《民法典》中关于委托代理的条款,抛砖引玉尝试解读委托代理。

一、委托合同与代理权之间的关系到底是什么?

当我们希望与专业的机构合作并由其提供诉讼代理活动中,会签订委托代理合同。委托代理,实际上是委托合同和代理关系两者的结合,委托合同是委托方和受托方签署的约束彼此权利义务的合同,代理权来源于委托合同(也可能是口头的委托合同),而将其外化之后最直接的表现形式就是一个凭证,比如代理商的代理证书,以具体的案例来解释委托合同和代理权的关系就是:甲委托乙办理纳税申报,双方签订了委托纳税申报合同,这个合同从一签订就成立生效,并对甲和乙产生约束力,但是当乙要去税务机关具体办理纳税申报事项时,乙不能直接拿着委托合同去办理,需要向税务机关递交乙有权办理该事项的权利外观,进而就有了乙必须要持有授权委托书,去代理甲办理纳税申报事宜。
但也需要注意的是,代理权并不都是基于委托合同产生的,委托合同也并不必然直接产生代理权,委托合同不是代理权产生的唯一来源,还有一些别的情形会引发代理权,比如说基于劳动关系,公司授权员工对外签订合同。

二、代理的核心是什么?

代理的核心,就是借助他人的专业技能、知识、时间等,通过他人的法律行为使得法律结果为自己享有,所以要想产生这样的效果,行为人(代理人)和被代理人之间就需要满足:行为人(代理人)在代理权限内,以被代理人名义对外实施民事法律行为(对不可代理的行为在此不做讨论)。

【法条链接】第一百六十二条 代理人在代理权限内,以被代理人名义实施的民事法律行为,对被代理人发生效力。

至此,需要区分显名代理和隐名代理。
显名代理,正如在上一段所述,代理人是以被代理人名义实施具体的行为,法律后果归属于被代理人。
隐名代理,是代理人对第三人是以自己的名义实施具体的行为,但代理人本质上是为被代理人的利益对外实施具体的行为。虽然在代理篇未涉及到该法条,但在第九百二十五条、九百二十六条中对隐名代理有所规定,对此,我们也可以说《民法典》所规定的显名代理制度是基本原则,也即发生代理时,应当披露代理事宜,而隐名代理则是显名代理的例外。
当发生隐名代理时,在不同情形下分别给予委托人和第三人选择权,即:如果第三人不知道受托人与委托人的关系,当发生第三人对受托人不履行义务的情形,受托人向委托人披露第三人,委托人因此可以行使受托人对第三人的权利。

当发生受托人因委托人的原因对第三人不履行义务的,受托人向第三人披露委托人,第三人可以选择受托人或者委托人主张权利,但只能选择一次。

三、无权代理和表见代理的区别是什么

在代理制度中,最易引发诉讼争议的就是无权代理和表见代理。无权代理和有权代理是相对的一个概念,通俗的讲,如果是在权限内就是有权代理,如果反之则为无权代理。无权代理意味着当发生无权代理时,代理行为是无效的,但无权代理的效力则被定性为效力待定,其根本的原因是为了保护善意相对人的利益,因为在效力待定的这段时间内,不用等本人的追认,给予善意相对人催告权和撤销权,目的就是让原本不确定的法律关系尽快确定,但这里相对人一定是“善意”的,也就是说在交易时不知道或者不应当知道无权代理人无权的事实。但如果在这个交易发生后,本人没有追认,那这个代理行为就不能对本人发生效力,第三人就只能请求无权代理人履行,因为只是在第三人和无权代理人之间产生合同约束的效力

而对于表见代理来说,一定是无权代理,要想形成表见代理,就必须要有一个被授予代理权的外在形式,比如说是代理证书、空白介绍信、空白合同,当无权代理人拿着这些外在形式的文件,第三人有正当理由相信并产生合理信赖,对于善意的第三人就要优先进行保护并促成交易的稳定性,这实际上也体现了诚实信用原则。这些代理证书、空白介绍信、空白合同中的公章或签字一定是真的,如果是假的,就不是表见代理制度所管辖的范围,而是可能涉及刑事类犯罪了。

在实践中,还有一种容易发生纠纷的情形是超越职权的职务代理行为,职务代理并不意味着必须要有劳动合同关系,行为人可能是雇佣、甚至是劳务派遣的人员,既然是职务代理,那代理人就应当是在履行自己职务范围内的行为,那问题来了,如果超越了应有的职权对外行使了权利能不能对抗善意的第三人呢,根据上述法条规定,虽然没有直接说超越职权是否能对抗做结论,但是从反面点出了法人或非法人内部对执行任务的人员职权限制不能对抗善意第三人,进而可以有条件的推论,当超越职权对外行使了权利,如果第三人有正当理由相信并产生合理信赖的,则应当认定该行为应由法人或非法人来承担

【法条链接】第一百七十条 执行法人或者非法人组织工作任务的人员,就其职权范围内的事项,以法人或者非法人组织的名义实施的民事法律行为,对法人或者非法人组织发生效力。

法人或者非法人组织对执行其工作任务的人员职权范围的限制,不得对抗善意相对人。
所以,针对无权代理和表见代理的问题总结三点:其一,在表见代理之下的善意相对人,产生的效果是善意相对人直接主张代理行为有效,代理的效果直接归属于被代理人。而无权代理之下的善意相对人如果不认可该交易,则只能行使撤销权或直接向无权代理人主张权利。其二,表见代理之下第三人要想证明其是善意的,所需要提供的证明文件要求远高于无权代理之下善意的证明责任。其三,如果发生了表见代理,善意第三人认为行使撤销权更有利于保护自己的权利,可以按照普通的无权代理之下行使撤销权的,而不是必须要承受表见代理发生的后果。
所以,您get到了委托代理的关键点了吗?

作者/李瑞律师
李瑞律师,毕业于西北政法大学民商法专业,执业期间代理诉讼案件超百余件,在企业常法方面也拥有丰富的经验,曾为多家国企及民营企业提供了专业、高效的法律服务。
做事认真、负责,与客户沟通有耐心,现为上海中夏(银川)律师事务所合伙人。

业务领域:保险类纠纷、公司类纠纷、法律培训

本文为律师个人观点,旨在抛砖引玉、学术交流,不代表中夏律师事务所的观点,亦非法律意见。如果您需要律师法律意见或拟寻求法律帮助,请联系律师获取法律服务。

 

 

 

.

More

商业保理中应收账款转让是否不可或缺?

作者:钱炜律师

一、保理概述

以《民法典》通过为标志,保理合同实现了从无名合同到有名合同的突破,这是立法层面对保理业务的肯定,同时也是适应我国保理业务的快速发展以及优化营商环境的迫切需要。保理合同章节共计九条规定,但从定义、合同内容和形式、履行环节、有无追偿权分类、受偿顺序、债权转让规则适用等方面搭建了保理的基本规范架构。尤其明确了未来应收账款可转让,虚构债权、禁止转让约定不得对抗保理人等司法裁判关注点。

二、保理实质

《民法典》第七百六十一条:保理合同是应收账款债权人将现有的或者将有的应收账款转让给保理人,保理人提供资金融通、应收账款管理或者催收、应收账款债务人付款担保等服务的合同。从上述条文可知,保理涉及“三方主体+两份合同”,即保理关系由债权人、债务人及保理人(银行、商业保理公司)三方主体组成,涵盖基础合同关系、保理合同关系两种法律关系,具体表现形式如下:

商业保理中应收账款转让是否不可或缺?

三、保理分类

(一)根据是否对债权人(保理申请人)享有追索权

1、有追索权保理:指保理人仅提供包括融资在内的金融服务,在应收账款无法收回时,保理人有权向债权人追索已付融资款项或者要求债权人回购应收账款。

2、无追索权保理:指保理人在债务人未能按时支付应收账款时,其应当向应收账款债务人主张应收账款债权,而不能向债权人追索。
(二)根据是否及时通知债务人转让事宜1、公开型保理(明保理):指在签订保理合同或在保理合同项下所明确的每笔应收账款转让时立即将债权转让事实通知债务人,该转让即对债务人产生约束力。

2、隐蔽型保理(暗保理):指在保理合同签订后,保理人或债权人都未将应收账款转让立即通知债务人,仅在约定期限届满或约定事由出现后,再将应收账款转让事实通知债务人。

四、缺少发生应收账款转让环节,保理合同的性质、效力如何?

债权人转让应收账款不仅是保理法律关系成立的基本要件,也是保理法律关系区别于其他法律关系的根本性特征。保理人通过受让应收账款,取得对债务人的直接请求权。但在现实生活中,往往只是债权人与保理人签订了保理合同,保理人便向其支付了保理融资款,缺少了债务人的参与,原本三方保理关系转换成了两方的借贷关系,故在保理人起诉债权人要求归还保理融资款本息的时候,债权人通常以“名为保理、实为借贷”的思路进行抗辩。故在此种情形下,保理合同的性质和效力究竟如何,且从法院裁判观点中一一分析。
(一)裁判观点一:保理合同作为事实上的借款合同,合法有效。

商业保理中应收账款转让是否不可或缺?

法院在审理保理合同纠纷时,首先会查明是否存在应收账款转让,如果没有,往往按照借贷关系继续审理以确定各方权利义务。在未发生应收账款转让的情形下,保理合同虽然不具备保理关系的典型特征,但也符合借款合同特征。此外,法院在审理此类案件时同时也会审查是否存在《合同法》第五十二条无效情形,如果不存在,则认定保理合同有效。

(二)裁判观点二:保理合同因违反限制经营而被认定为无效。

商业保理中应收账款转让是否不可或缺?

《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》虽然认可了法人、其他组织之间偶尔性的相互拆借行为有效,但发放贷款业务,是属于我国限制经营业务之一,仅有银行、小贷公司等具有发放贷款业务牌照的金融机构可从事发放贷款业务。
根据《最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释(一)》第十条:当事人超越经营范围订立合同,人民法院不因此认定合同无效。但违反国家限制经营、特许经营以及法律、行政法规禁止经营规定的除外。再根据《中国银保监会办公厅关于加强商业保理企业监督管理的通知》(四)商业保理企业不得有以下行为或经营以下业务:4.发放贷款或受托发放贷款。在此种情形下,虽然保理合同双方当事人间虽有转让应收账款之约定,但该种约定并不影响双方当事人间借贷法律关系。但又因商业保理公司多次开展此种“名为保理、实为借贷”之业务已违反强制性管理规定,故双方当事人间借贷关系无效。
在保理合同被认定无效的情形下,保理人的主体往往是商业保理公司,这些商业保理公司往往不具备发放贷款资质,但经常性以保理之名向不特定对象放款,出借行为具备反复性、经常性,借款目的也具有营利性,故而会被法院以违反强制性管理规定认定合同无效,继而认定借贷关系亦无效。
《民法典》第五百零五条:当事人超越经营范围订立的合同的效力,应当依照本法第一编第六章第三节和本编的有关规定确定,不得仅以超越经营范围确认合同无效。而现行《合同法司法解释(一)》明确了三种除外情形,待《民法典》生效适用后,针对“超越经营范围的合同效力”相关司法解释是否会发生变化尚未得知,但即使在“名为保理、实为借贷”情形下,认定保理合同效力还是需要从行为人是否具有相应的民事行为能力、意思表示是否真实、是否违反法律、行政法规的强制性规定,是否违背公序良俗等方面入手。

五、上述不同裁判观点下,保理人的受偿范围是哪些?

如法院认定保理合同有效,则按照借贷关系继续审理,若融资款及利息、逾期利息、违约金约定符合法律规定,则债权人应当按照保理合同约定向保理人偿本付息,并且支付保理人为维权所支出的合理费用,包括但不限于律师费、差旅费等。

如法院认定保理合同无效,且双方当事人之间的借贷关系亦无效时,则根据《合同法》第五十八条:合同无效或者被撤销后,因该合同取得的财产,应当予以返还,不能返还或者没有必要返还的,应当折价补偿,有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失,双方都有过错的,应当各自承担相应的责任。此时债权人承担的是返还原款项义务,其此前向保理公司支付的咨询服务费亦被认定为利息或本金。此外,在无效情形下,法院往往会认定保理公司存在过错,据此判决债权人返还剩余本金,甚至由保理公司自行承担合同期内的相应利息损失。但合同期满后债权人仍实际占用保理公司的钱款,应向保理公司支付相应利息,若债权人无需对此承担任何责任,则其实际将因自身过错而得利,显然有悖于公平原则,故债权人除返还融资本金外,还应就该本金向保理公司支付自保理合同到期日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款利率的利息损失。

六、律师建议

保理关系区分其他法律关系的本质特征及核心内容系发生应收账款转让,且《民法典》明确了未来应收账款亦可转让,则保理人更需尽到审慎义务,应当认真审查基础交易的真实性,完成应收账款转让环节,并签订应收账款转让协议、列明应收账款转让明细、签发应收账款转让通知等必要工作,切勿有侥幸心理。通过法院无效的判定,实际上对这种“名为保理、实为借贷”的做法已经进行了否认,商业保理公司还是要回归到保理主业、合规经营,切勿假借保理之名而行借贷之实,最终自行承担不必要的损失。

 


本文为律师个人观点,旨在抛砖引玉、学术交流,不代表中夏律师事务所的观点,亦非法律意见。如果您需要律师法律意见或拟寻求法律帮助,请联系律师获取法律服务。

 

 

 

.

More

你无权保持沉默,并且你说的每句话都将成为呈堂证供 ——读2020年新证据规则有感

2019年10月份修正的《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》(以下简称新证据规则),自2020年5月1日起施行,实施近三个月了。在近期办理案子的过程中,不知你是否同笔者一样感受到了她的变化?对于学法律或者喜欢刑侦题材影视剧的人来说,有句耳熟能详的话:“你有权保持沉默,但你所说的每句话都将成为呈堂证供”,从某种意义上讲,笔者的律师职业生涯亦启蒙于这句话。

为了更好的运用证据规则,笔者将新旧证据规则进行了梳理,并制作了表格。在笔者研读新证据规则时,笔者的感觉是,在以后的诉讼过程中,所有的诉讼参与人都应该更加严谨,更加诚信,你无权保持沉默,并且你说的每句话都将成为呈堂证供。

详细可见表格(注:表格中黄色为新增加条款,绿色为修改条款)

作者/刘小花律师
刘小花律师,上海中夏律师事务所合伙人。业务领域:交通事故及人身损害赔偿、婚姻继承、合同纠纷

本文为律师个人观点,旨在抛砖引玉、学术交流,不代表中夏律师事务所的观点,亦非法律意见。如果您需要律师法律意见或拟寻求法律帮助,请联系律师获取法律服务。

More

关于《民法典》中保证合同的变化梳理

关于《民法典》中保证合同的变化梳理

作者:吴瑞律师

《民法典》,内容丰富,涉及面非常广,号称中国的“社会生活的百科全书”。

而本次《民法典》对担保制度进行了一定程度的新增与修改,主要体现在第二编物权编中的担保物权以及第三编合同编第一分编通则、第二分编典型合同分编中,特别其中的保证合同这一章,则是担保关系的一般规则。

本文对《民法典》中保证合同这一章的主要变化进行了一个简单的梳理,希望能帮助大家更加清晰了解其中的变化。

01

除了债务人不履行到期债务之外,当事人可以在保证合同中对保证人履行债务或者承担责任进行约定,只要约定的情形发生,保证人就应按约履行保证责任。

关于《民法典》中保证合同的变化梳理

【法条链接】

《民法典》第681条:“保证合同是为保障债权的实现,保证人和债权人约定,当债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的情形时,保证人履行债务或者承担责任的合同。”

02

再次强调从属性系担保的基本属性,独立担保的约定原则上无效,但法律另有规定的除外。

关于《民法典》中保证合同的变化梳理

【法条链接】

《民法典》第682条第一款规定:“保证合同是主债权债务合同的从合同。主债权债务合同无效的,保证合同无效,但是法律另有规定的除外。”

03

明确不得担任保证人的主体范围:(1)机关法人原则上不得成为保证人,但有例外情况;(2)将原担保法中的“学校、幼儿园、医院等以公益目的的事业单位、社会团队”改为“以公益目的的非营利法人、非法人组织”。

关于《民法典》中保证合同的变化梳理

【法条链接】

《民法典》第683条:“机关法人不得为保证人,但是经国务院批准为使用外国政府或者国际经济组织贷款进行转贷的除外。以公益目的的非营利法人、非法人组织不得为保证人。

04

对保证方式没有约定或者约定不明确的,将原《担保法》规定的“连带保证”变为了“一般保证”。

关于《民法典》中保证合同的变化梳理

【法条链接】

《民法典》第686条第二款规定:“当事人在保证合同中对保证方式没有约定或者约定不明确的,按照一般保证承担保证责任。”

05

一般保证人行使先诉抗辩权的例外情形有变化,即一般保证人不得以“主合同未经审判或者仲裁,未就债务人财产依法申请强制执行”为由拒绝向债权人承担担保责任的情形为:

(1)债务人下落不明,且无财产可供执行;

(2)人民法院已经受理债务人破产案件;

(3)债权人有证据证明债务人的财产不足以履行全部债务或者丧失履行债务能力;

(4)保证人书面表示放弃先诉抗辩权的。

关于《民法典》中保证合同的变化梳理

【法条链接】

《民法典》第687条第二款规定:“一般保证的保证人在主合同纠纷未经审判或者仲裁,并就债务人财产依法强制执行仍不能履行债务前,有权拒绝向债权人承担保证责任,但是有下列情形之一的除外:(一)债务人下落不明,且无财产可供执行;(二)人民法院已经受理债务人破产案件;(三)债权人有证据证明债务人的财产不足以履行全部债务或者丧失履行债务能力;(四)保证人书面表示放弃本款规定的权利。”

06

最高额保证参照适用最高额抵押权的规定。

关于《民法典》中保证合同的变化梳理

【法条链接】

《民法典》第690条:“保证人与债权人可以协商订立最高额保证的合同,约定在最高债权额限度内就一定期间连续发生的债权提供保证。最高额保证除适用本章规定外,参照适用本法第二编最高额抵押权的有关规定。”

07

保证期间可以约定;如没有约定或者约定不明,保证期间为6个月。

关于《民法典》中保证合同的变化梳理

【法条链接】

《民法典》第692条第二款规定:“债权人与保证人可以约定保证期间,但是约定的保证期间早于主债务履行期限或者与主债务履行期限同时届满的,视为没有约定;没有约定或者约定不明确的,保证期间为主债务履行期限届满之日起六个月。”

08

一般保证的诉讼时效起算时间改为“从判决或者仲裁裁决生效之日起开始计算”。

关于《民法典》中保证合同的变化梳理

【法条链接】

《民法典》第694条第一款:“一般保证的债权人在保证期间届满前对债务人提起诉讼或者申请仲裁的,从保证人拒绝承担保证责任的权利消灭之日起,开始计算保证债务的诉讼时效。”

09

债权转让时需要通知保证人,否则该转让对保证人不发生效力;同时允许约定禁止债权转让。

关于《民法典》中保证合同的变化梳理

【法条链接】

《民法典》第696条:“债权人转让全部或者部分债权,未通知保证人的,该转让对保证人不发生效力。保证人与债权人约定禁止债权转让,债权人未经保证人书面同意转让债权的,保证人对受让人不再承担保证责任。”

10

债权人可与保证人就债务转移后保证责任的承担另行约定;如没有特别约定的,未经保证人书面同意,保证人对债权人擅自同意债务人转移的债务不承担保证责任。

另外,新增了在“第三人加入债务时保证人的保证责任不受影响”的规定。

关于《民法典》中保证合同的变化梳理

【法条链接】

《民法典》第697条:“债权人未经保证人书面同意,允许债务人转移全部或者部分债务,保证人对未经其同意转移的债务不再承担保证责任,但是债权人和保证人另有约定的除外。第三人加入债务的,保证人的保证责任不受影响。”

11

《民法典》第700条虽只规定保证人承担了保证责任后可以在其承担保证责任的范围内向债务人追偿,但保证人可以依据《民法典》第519条规定向其他连带保证人进行追偿。

关于《民法典》中保证合同的变化梳理

【法条链接】

《民法典》第700条:“保证人承担保证责任后,除当事人另有约定外,有权在其承担保证责任的范围内向债务人追偿,享有债权人对债务人的权利,但是不得损害债权人的利益。”

《民法典》第519条:“连带债务人之间的份额难以确定的,视为份额相同。实际承担债务超过自己份额的连带债务人,有权就超出部分在其他连带债务人未履行的份额范围内向其追偿,并相应地享有债权人的权利,但是不得损害债权人的利益。其他连带债务人对债权人的抗辩,可以向该债务人主张。被追偿的连带债务人不能履行其应分担份额的,其他连带债务人应当在相应范围内按比例分担。”

结语

《民法典》将担保合同独立作为有名合同,并对保证规则进行了一定的调整,这是一种回应现实需求的体现,对民商事活动中当事人的行为指引及风险防控都具有重大影响与意义。不过《民法典》对于保证合同尚未规定清楚的、甚至可能存在争议的问题,如保证人承担保证责任后享有债权人的权利到底属于追偿权还是代位权,还有待新的司法解释予以明确。

 

作者:吴瑞律师。本文为撰稿律师个人观点,旨在抛砖引玉、学术交流,不代表中夏律师事务所观点,亦非法律意见。如果您需要律师法律意见或拟寻求法律帮助,请联系律师获取法律服务。

.

More

伴随一生的《民法典》

正如孟德斯鸠在《论法的精神》所言:“在民法慈母般的眼中,每一个人就是整个国家。”民法就像一位慈爱的母亲,平等、包容地关注着每一个人从孕育到死亡的各项权利。《中华人民共和国民法典》(以下简称《民法典》)于2020年5月28日诞生,即将于2021年1月1日起正式施行。有着社会生活百科全书之称的《民法典》,犹如慈母一般呵护着每一个自然人从孕育到死亡,并规制着其应有的权利和应尽的义务。
.
一、腹中胎儿用心呵护

《民法典》规定自然人从出生时起到死亡时止,具有民事权利能力,依法享有民事权利,承担民事义务。

因此,尚还在母体的胎儿,这个时候还不能称为法律意义上的自然人。尽管不是法律意义上的自然人,《民法典》也没有忘记胎儿的权利,以极有温度的规定赋予了胎儿应有的法律保障和可期待的法律权利。

比如《民法典》婚姻家庭编规定,女方在孕期或者终止妊娠6个月内,男方不得提出离婚,为尚未出生的胎儿尽可能地挽留家庭,避免破裂。《民法典》总则和继承编还规定,涉及遗产继承、接受赠与等方面,胎儿视为具有民事权利能力。遗产分割时,应当为胎儿保留继承份额。如果胎儿娩出时是死体的,保留的份额则按照法定继承办理。

【法条链接】

《民法典》第13条自然人从出生时起到死亡时止,具有民事权利能力,依法享有民事权利,承担民事义务。
《民法典》第16条涉及遗产继承、接受赠与等胎儿利益保护的,胎儿视为具有民事权利能力。但是,胎儿出生时为死体的,其民事权利能力自始不存在。
《民法典》第1082条女方在怀孕期间、分娩后一年内或者终止妊娠后六个月内,男方不得提出离婚;但是女方提出离婚或者人民法院认为确有必要受理男方离婚请求的除外。
《民法典》第1155条遗产分割时,应当保留胎儿的继承份额。胎儿娩出时是死体的,保留的份额按照法定继承办理。
二、1-7岁父母代言

不满8周岁为无民事行为能力人,相应的民事法律行为由其法定代理人代为行使,父母是未成年子女的监护人,也即法定代理人。同时为了尽可能地维护家庭稳定,《民法典》婚姻家庭编规定,女方在分娩后1年内,男方不得提出离婚;父母离婚后,不满2周岁的子女,以由母亲直接抚养为原则。

【法条链接】

《民法典》第20条不满八周岁的未成年人为无民事行为能力人,由其法定代理人代理实施民事法律行为。
《民法典》第23条无民事行为能力人、限制民事行为能力人的监护人是其法定代理人。
《民法典》第27条父母是未成年子女的监护人。  未成年人的父母已经死亡或者没有监护能力的, 由下列有监护能力的人按顺序担任监护人:(一)祖父母、外祖父母;(二)兄、姐;(三)其他愿意担任监护人的个人或者组织,但是须经未成年人住所地的居民委员会、村民委员会或者民政部门同意。
《民法典》第1084条父母与子女间的关系,不因父母离婚而消除。离婚后,子女无论由夫或者母直接抚养,仍是父母双方的子女。离婚后,父母对于子女仍有抚养、教育、保护的权利和义务。离婚后,不满两周岁的子女,以由母亲直接抚养为原则。已满两周岁的子女,父母双方对抚养问题协议不成的,由人民法院根据双方的具体情况,按照最有利于未成年子女的原则判决。子女已满八周岁的,应当尊重其真实意愿。 
三、8岁以上意见尊重

这是一个很重要的年龄分界线,8周岁以上的未成年人为限制民事行为能力人。父母离婚时,子女已满8周岁的,应尊重其真实意愿。收养8周岁以上未成年人的,应当征得被收养人的同意。

【法条链接】

《民法典》第19条八周岁以上的未成年人为限制民事行为能力人,实施民事法律行为由其法定代理人代理或者经其法定代理人同意、追认;但是可以独立实施纯获利益的民事法律行为或者与其年龄、智力相适应的民事法律行为。
《民法典》第1084条第2款离婚后,不满两周岁的子女,以由母亲直接抚养为原则。已满两周岁的子女,父母双方对抚养问题协议不成的,由人民法院根据双方的具体情况,按照最有利于未成年子女的原则判决。子女已满八周岁的,应当尊重其真实意愿。
《民法典》第1104条收养人收养与送养人送养,应当双方自愿。收养八周岁以上未成年人的,应当征得被收养人的同意。 
四、18周岁独立成人

18周岁也是一个重要的年龄分界线,标志着成为成年人,可以独立实施民事法律行为。我国《民法典》规定,不满18周岁的自然人属于未成年人,18周岁以上的自然人为成年人。

若从年龄段上进行划分,可将自然人的民事行为能力划分为三个阶段:

1. 不满8周岁,为无民事行为能力人;

2. 8周岁以上,不满18周岁,为限制民事行为能力人;

3. 18周岁以上,即为成年人,为完全民事行为能力人,例外情形:16周岁以上的未成年人,以自己的劳动收入为主要生活来源的,视为完全民事行为能力人。

【法条链接】

《民法典》第17条十八周岁以上的自然人为成年人。不满十八周岁的自然人为未成年人。
《民法典》第18条成年人为完全民事行为能力人,可以独立实施民事法律行为。十六周岁以上的未成年人,以自己的劳动收入为主要生活来源的,视为完全民事行为能力人。 
五、婚姻殿堂依法步入

结婚年龄,男不得早于22周岁,女不得早于20周岁。未达法定婚龄,以夫妻名义同居者,无论男女,无论是举办过婚礼,还是通过弄虚作假骗取了结婚登记,均不能获得合法婚姻的效力。

【法条链接】

《民法典》第1047条结婚年龄,男不得早于二十二周岁,女不得早于二十周岁。 
六、晚年生活老有所养

《民法典》在养老方面做出一定的制度设计完善规定,增设新型用益物权“居住权”,以满足老年人安享稳定晚年生活居住的需要,适当扩大扶养人的范围,以满足养老形式多样化需求。

【法条链接】

《民法典》第366条居住权人有权按照合同约定,对他人的住宅享有占有、使用的用益物权,以满足生活居住的需要。
《民法典》第367条设立居住权,当事人应当采用书面形式订立居住权合同。
《民法典》第368条居住权无偿设立,但是当事人另有约定的除外。设立居住权的,应当向登记机构申请居住权登记。居住权自登记时设立。
《民法典》第369条居住权不得转让、继承。设立居住权的住宅不得出租,但是当事人另有约定的除外。
《民法典》第370条居住权期限届满或者居住权人死亡的,居住权消灭。居住权消灭的,应当及时办理注销登记。
《民法典》第371条以遗嘱方式设立居住权的,参照适用本章的有关规定。
《民法典》第1158条自然人可以与继承人以外的组织或者个人签订遗赠扶养协议。按照协议,该组织或者个人承担该自然人生养死葬的义务,享有受遗赠的权利。 
七、生前意愿身后继承

《民法典》扩大了代位继承人的范围,被继承人的兄弟姐妹先于被继承人死亡的,由被继承人的兄弟姐妹的子女代位继承,最大限度避免被继承人身故后财产出现无人继承的情形。同时完善和增加了遗嘱的形式,不再规定公证遗嘱效力优先,

此外,随着社会的不断发展,自然人财产类型也越来越丰富且多样化,从过去单一的“工资、奖金、房产、存款”,逐渐扩大到多样化的“有价证券、知识产权、股权、基金、保险”等各种类型财富,其管理往往涉及一些专业知识,如果不委托专业机构或者专业人士管理,可能会导致遗产管理结果与被继承人生前的愿望有所出入。因此《民法典》新增了遗产管理人制度,有助于管理和分配被继承人的遗产,最大限度地保障继承人的继承权。

【法条链接】

《民法典》第1128条被继承人的子女先于被继承人死亡的,由被继承人的子女的直 系晚辈血亲代位继承。  被继承人的兄弟姐妹先于被继承人死亡的,由被继承人的兄弟姐妹的子女代位继承。  代位继承人一般只能继承被代位继承人有权继承的遗产份额。
《民法典》第1136条打印遗嘱应当有两个以上见证人在场见证。遗嘱人和见证人应当在遗嘱每一页签名,注明年、月、日。
《民法典》第1137条以录音录像形式立的遗嘱,应当有两个以上见证人在场见证。遗嘱人和见证人应当在录音录像中记录其姓名或者肖像,以及年、月、日。
《民法典》第1142条遗嘱人可以撤回、变更自己所立的遗嘱。立遗嘱后,遗嘱人实施与遗嘱内容相反的民事法律行为的,视为对遗嘱相关内容的撤回。    立有数份遗嘱,内容相抵触的,以最后的遗嘱为准。
《民法典》第1145条继承开始后,遗嘱执行人为遗产管理人;没有遗嘱执行人的,继承人应当及时推选遗产管理人;继承人未推选的,由继承人共同担任遗产管理人;没有继承人或者继承人均放弃继承的,由被继承人生前住所地的民政部门或者村民委员会担任遗产管理人。
《民法典》第1146条对遗产管理人的确定有争议的,利害关系人可以向人民法院申请指定遗产管理人。
《民法典》第1147条遗产管理人应当履行下列职责:(一)清理遗产并制作遗产清单;  (二)向继承人报告遗产情况;(三)采取必要措施防止遗产毁损、灭失;(四)处理被继承人的债权债务;(五)按照遗嘱或者依照法律规定分割遗产;(六)实施与管理遗产有关的其他必要行为。
《民法典》第1148条遗产管理人应当依法履行职责,因故意或者重大过失造成继承人、受遗赠人、债权人损害的,应当承担民事责任。
《民法典》第1149条遗产管理人可以依照法律规定或者按照约定获得报酬。

 

作者:彭惠英律师。本文为撰稿律师个人观点,旨在抛砖引玉、学术交流,不代表中夏律师事务所观点,亦非法律意见。如果您需要律师法律意见或拟寻求法律帮助,请联系律师获取法律服务。

More

留给父母的“工伤赔偿”由国家守护

中夏律师谢颖,用其专业的法律知识,站在当事人立场,历经3年,克服重重困难,为痛失爱子的四川农民争取到了最大合法权益。本案例被司法部案例库收录。

1、因工猝死,维权难

陈某从四川农村老家来到上海打工,2014年开始受雇于某洗衣集团,担任技术服务专员一职,到全国各地出差。2017年1月18日,陈某乘坐某航班去成都为分店进行培训,在飞机上猝死。

陈某的父母与姐姐强忍悲痛,从四川农村老家赶往上海,处理儿子后事,洗衣集团认为陈某死亡与其无关拒不赔偿,陈某家属直接被拦在洗衣集团大门之外,儿子用人单位如此做法,让陈某家属悲痛之余更是深感无力。

2、法律援助

幸得媒体及政府信访办的帮助,经政府部门协助与指导,2017年3月6日,陈某家属向上海市闵行区人力资源和社会保障局正式提起陈某工伤认定申请。2017年5月12日,社保局出具《认定工伤决定书》,认定陈某2017年1月18日在飞机上猝死系为工伤。

但洗衣集团依然拒绝赔偿,且经查询得知洗衣集团居然未曾依法为陈某缴纳社会保险,也导致陈某家属无法及时获得社会保险基金赔偿。因此,陈某家属为维护自身合法权益,经政府部门告知其符合援助标准后,向上海市闵行区法律援助中心申请法律援助。

3、律师提供方案

2017年12月,援助中心指派上海中夏律师事务所谢颖作为其援助律师,开始介入此案。律师与陈某家属多次会面,认真听取陈某家属对事故发生前后经过的陈述以及对案件处理的要求。

此案核心问题如下:首先,洗衣集团并未为陈某缴纳社会保险,对于赔偿问题一直消极应对。其次,本案赔偿项目中供养亲属抚恤金,因未缴纳社会保险,陈某家属需要面临长期多次诉讼风险,对于居住于四川农村的陈某家属而言经济及诉讼压力非常巨大。

再者,本案陈某系家中唯一的儿子,陈某父母及其他亲属悲痛非常,一直情绪激动,律师进行大量的安抚工作。承办律师了解情况后分析认为:一是要代理陈某家属提起劳动仲裁并出庭应诉;二是争取一次性确定赔偿数额,减少陈某家属诉累。

本案中,洗衣集团虽然有支付能力,但初期却消极应对工伤赔偿,承办律师查阅了大量法律规定及案例,发现本案如果按照正常仲裁诉讼流程进行,截止2018年1月时,陈某家属能获得劳动仲裁支持的工伤保险待遇总和不超过80万元。其中,供养亲属抚恤金只能请求工亡人员死亡时前12个月平均工资×相应计发基数×死亡时至申请仲裁即实际已经发生期间的抚恤金,未发生的抚恤金不予支持。因此,如果陈某家属中符合供养亲属抚恤金支付标准的亲属有两位且均能活到80岁的话,根据其年龄,实际上能获得工伤保险待遇总额能达到150万元以上。

但陈某家属为了能获得后续的70万供养亲属抚恤金,就不得不每隔几年从四川农村老家到上海提起一次劳动仲裁、诉讼申请,以此证明自己还在世并依然符合供养亲属抚恤金支付标准,其请求单位支付该期间的抚恤金的仲裁或诉讼请求才会获得劳动仲裁委、法院的支持,而这样的诉讼可能要打上十几年甚至更长。

期间,陈某家属需要承担巨额的经济和时间成本且常年还要笼罩在亲人死亡、赔偿却还未到位精神压力之下,甚至于要陷入洗衣集团可能在此期间无力执行、已注销或破产,抚恤金再也拿不到的惶恐之中。

承办律师深感责任之大,为求能帮助陈某家属合法利益最大化,最终选择在劳动仲裁阶段向闵行区劳动人事争议仲裁委员会提起按80岁计算的一次性工亡保险待遇赔偿金的劳动仲裁申请。

4、法律维权

在仲裁审理期间,承办律师与洗衣集团进行了多轮谈判,从洗衣集团目前的经营状况、员工士气、常年的诉累风险等方方面面与用人单位进行协商谈判。开始进行协商之时,承办律师始料未及的是,陈某家属在赔偿金额上一分都不让步,导致调解差点不能进行下去。陈某家属泣血之言“这是我儿子的卖命钱,怎么能让?”让承办律师感慨万分,也心酸至极,但为了调解能够继续下去,承办律师只能积极安抚陈某家属,并多次向家属分析未来他们需要面临诉讼风险,经几轮冗长的协商谈判,双方达成调解意向,洗衣集团分六个月向陈某家属支付总计1319204.92元的赔偿款,2018年4月18日,由闵行区劳动仲裁委出具调解书。

为防止洗衣集团拖延支付赔偿款,承办律师还为陈某家属争取了一份额外的“补充和解协议”,约定洗衣集团如果拖延支付赔偿款的话,陈某家属可以在其住所地法院提起诉讼,要求洗衣集团支付延期付款利息,全方位保障了陈某家属的合法权益。基于陈某家属的特殊情况,闵行区法律援助中心非常重视本案的进展状况,多次询问,在本案开庭期间更是派员到场旁听本案审理。事后,陈某家属向援助中心及承办律师送来的感谢信及锦旗以表达他们的感激之情。

5、又出意外

本案到此,告一段落,洗衣集团也按照当初签订的调解书支付了一部分的赔偿款总计319867.49元,但是意料之外的事情发生了,洗衣集团居然在这个时候爆发了严重的债务危机,人数众多的员工及加盟商都对该洗衣集团提起诉讼,自此,洗衣集团表示无力再向陈某家属支付剩余赔偿款。陈某家属逼于无奈,只能再次求助于承办律师。承办律师深知陈某家属均在四川农村生活且文化程度不高,让他们在来上海维权,除成本高昂外且难度很高。

2018年7月13日,承办律师本持着即使援助案件已经结束,但受援人员依然需要帮助的,在力所能及范围之内,便应当为陈某家属提供便利,这才是法律援助之本义,因此决定协助陈某家属向上海市闵行区人民法院对洗衣集团提起了强制执行申请,请求法院对赔偿款支付进行强制执行,经过闵行法院执行法官多个月的努力,陈某家属从洗衣集团又获得了171787.97元赔偿款,该笔赔偿款支付完毕后,闵行法院确认洗衣集团再无任何财产可供执行,并于2018年11月20日出具了执行终结裁定书,但陈某家属所获得的赔偿款金额与调解书确认的赔偿款金额依然差距甚大。

6、圆满解决

为此,承办律师依据我国“社会保险基金先行支付”的相关规定,确认对赔偿款的获取,陈某家属已经穷尽一切办法,符合先行支付规定,2019年4月29日,又再次协助陈某家属向上海市社会保险事业管理中心闵行分中心提起了“陈某工亡待遇社会保险先行支付申请”并提交了相应材料,同日,社会保险基金中心予以受理。2019年5月22日,上海市社会保险事业管理中心首先确认了陈某家属一次性工亡补助及丧葬补助金的申请,同年6月5日,向陈某家属支付了219688.54元。

陈某家属三年的艰辛维权过程中,当每一次走投无路时,政府相关部门都及时给与了农民工温暖的关怀,切实有效的政策辅助,承办律师本持着援助之本义从旁协助,让陈某家属能够顺利维权至今,也让农民工真正感受到我国政府解决底层老百姓之难的决心,相信我国政府的法律政策原来还有这么好,能切实帮到农民工,也让承办律师深感欣慰。

▌【案件点评】

本案最大的问题在于洗衣集团未缴纳社会保险,导致工亡发生后,亲属除法律另有规定外只能要求洗衣集团支付工伤保险待遇,其中供养亲属抚恤金又属于不能要求一次性给付的赔偿项目,对于劳动者及其亲属而言,请求支付供养亲属抚恤金的时间成本、经济成本、精神压力、诉累风险几乎属于不可避免的问题。根据《中华人民共和国社会保险法》规定:“职工所在洗衣集团未依法缴纳工伤保险费,发生工伤事故的,由洗衣集团支付工伤保险待遇。洗衣集团不支付的,从工伤保险基金中先行支付。”

同时,人社部《社会保险基金先行支付暂行办法》关于先行支付作了详细的规定。虽然有法律规定,但在实际操作过程中,先行支付的案例其实不多,老百姓对此知之甚少,而本案中,工亡亲属可能需要进行多次跨省诉讼,才有可能符合先行支付的标准(其中,涉及供养亲属抚恤金的部分,因只能诉讼实际发生的抚恤金,如果诉讼成功,申请强制执行,执行到赔偿款或未执行到赔偿款,都有着各类麻烦和法律实际操作问题亟待解决)对这些亲属而言,其复杂可见一斑。希望今后对于工伤保险待遇的先行支付规定能够出台更多细则,增加宣传力度或者当用人单位作为工伤保险待遇唯一支付企业时,对于供养亲属抚恤金计算能够适用一次性支付标准,以期让更多的劳动者能够受益。

 

作者:谢颖律师。本文为撰稿律师个人观点,旨在抛砖引玉、学术交流,不代表中夏律师事务所观点,亦非法律意见。如果您需要律师法律意见或拟寻求法律帮助,请联系律师获取法律服务。

More

刑事案件被害人是否需要聘请律师?

任何犯罪嫌疑人都需要聘请律师,并且越早请律师,辩护效果越好。

但被害人是否需要聘请律师,就不能一概而论了。被害人方首先得了解自己这一方在刑事诉讼过程中拥有哪些权利、律师能够提供哪些帮助,然后再谈是否需要聘请律师。为帮助被害人及其家属、亲友做好这项选择题,我们特别准备了这份Q&A手册,答疑解惑。

​Q1:被害人及其亲属在刑事程序中有哪些权利?

根据《中华人民共和国刑事诉讼法》《最高人民法院关于执行<中华人民共和国刑事诉讼法>若干问题的解释》《人民检察院刑事诉讼规则》《公安机关办理刑事案件程序规定》等法律法规,被害人

•有权向公安机关、人民检察院或者人民法院报案或者控告;

•有权自公诉案件移送审查起诉之日起委托诉讼代理人;

•自诉案件,有权随时委托诉讼代理人;

•有权提起附带民事诉讼;

•有权申请补充鉴定或者重新鉴定;

•对于检察院决定不起诉的案件,有权向上一级检察院申诉;

•有权参与庭审。

Q2:律师可以为被害人及其近亲属提供哪些帮助?

2.1刑事控告

所谓刑事控告,即协助警方搜集证据、督促警方抓捕犯罪嫌疑人。

▌2.1.1.尚未立案的案件,律师协助当事人报案

有一些案件,当事人自己去报案时,警官可能会推说这是民事纠纷,你们自己去法院起诉吧。警方不愿意立案有多方面原因和可能性:

(1)案件确实不构成犯罪;

(2)刑民交叉的问题较为复杂,警官判断不准确;

(3)当事人整理的证据繁杂、没有重点,无法直观展现案件要点;

(4)当事人表达能力差,说不清案件的核心。

这种情况下律师介入,首先可以帮助当事人把关,判断案件的性质;其次可以帮助当事人梳理思路、整理证据、撰写控告书,甚至通过表格、思维导图等方式展现犯罪经过,便于警方理解案情的同时,降低警方的工作量、增加成功立案的概率。

这种类型的控告比较常见,下一种控告不那么常见。

▌2.1.2.已立案的案件,律师督促抓捕未归案的嫌疑人

有些案件存在多名同案犯,公安机关在立案后只抓捕了部分犯罪嫌疑人,被害人希望律师介入,督促警方抓捕剩余的犯罪嫌疑人。

我们团队曾代理一起寻衅滋事案的被害人,当事人来找律师的时候,警方已拘留了11位犯罪嫌疑人,但当事人并不满意,他告诉我们,案发时有个金发胖女子首先丢了个烟灰缸,才引起其他人动手,但案发至今已经8个月,这个女子至今未被拘留,当事人认为其中存在猫腻,希望律师介入让这个女子承担法律责任。

我们接受委托后,即前往检察院阅卷,案卷材料中没有人供述女子的真实姓名,但在2处地方找到了同案犯所供述的女子手机号和微信号,为了确保信息准确,我们分别用手机号和微信号检索微信账户,发现指向的是同一个账户,该微信账户显示的名字”菲”与同案犯所供述的女子绰号”菲菲”类似,且微信头像显示的半脸照片与监控录像中的模糊人像也能对应。

于是我们整合上述信息撰写控告信,并将案卷的相关内容一一截图作为附件,控告信中写道”鉴于我国已采取手机号实名制,且人脸识别技术已普遍使用,上述信息足以查实该女子的身份信息,请求公安机关对其予以立案调查并采取刑事强制措施。”向公安机关邮寄材料的同时,我们将控告信的内容更改了称谓寄给检察院,请求检察院建议公安机关提请批准逮捕该女子。

材料寄出去之后2个月,承办警官告诉我们已将该名女子上网追逃,又过了3个月,女子被刑事拘留。

2.2争取对被害人有利的判决结果

作为辩护人时,我们争取的是对犯罪嫌疑人有利的判决结果,即无罪、罪轻。相对之,作为被害人的诉讼代理人时,我们追求的是对被害人有利的判决结果,即有罪、罪重判决。

▌2.2.1.被害人构成轻伤还是重伤

律师通过阅卷、研究鉴定报告,来判断鉴定过程是否科学、鉴定结论是否合理,并根据实际情况为被害人争取最有利的鉴定结论。

还是上述那起寻衅滋事案,被害人来找律师时带着《鉴定意见通知书》,上面简单写了个结论:被害人的伤势构成轻伤。我们通过阅卷获得完整的《司法鉴定意见书》,鉴定结论是被害人的眼球破裂伤构成轻伤二级。但该份鉴定意见书出具于2018年10月31日,被害人在此次鉴定之后分别于2019年1月、2月、3月、4月、7月做了五次眼部手术,眼部情况发生变化,因此第一份鉴定意见的结论已不能作为定案依据,需要再次鉴定。

2019年9月,被害人在警官的陪同下再次进行鉴定,2周后鉴定机构作出《司法鉴定意见书》,将被害人的眼部伤情评定为轻伤一级。获知结论后,被害人非常不满,他认为自己的左眼几近失明,怎么可能只是”轻伤”。我们阅卷后看到了这第二份《司法鉴定意见书》,认为确实有问题,其”分析说明”板块写着”现其左眼视力0.03,属盲目3级范围。……但此次鉴定距其末次手术时间尚短,一定程度上仍存在有所恢复的可能。……若其今后左眼部情况稳定,仍遗留严重视觉功能障碍,建议复检,酌情重新评定伤情。”

当时,11名犯罪嫌疑人均已移送法院了,于是我们根据上述情况向法院申请再次鉴定,理由如下:被害人于鉴定时的视力属盲目3级范围”,根据《人体损伤程度鉴定标准》5.4.2a),盲目3级即构成重伤二级,鉴定机构认为”此次鉴定距其末次手术时间尚短,一定程度存在有所恢复的可能”所以评定为”轻伤一级”,没有依据。且鉴定机构明知本次鉴定的结论不一定准确,甚至建议被害人再次复检,这份《鉴定意见书》显然不能作为定案依据。此外,如果被害人构成重伤,犯罪嫌疑的罪名可能从寻衅滋事变更为故意伤害,被害人的伤情鉴定对于案件定性有重要影响。综上,请求重新鉴定。

鉴于当时法院的审限即将届满,法官对于我们的重新鉴定申请一开始并不乐意,但《鉴定意见书》的问题比较明显,经过几番沟通,法官慎重考虑之下最终还是同意了。2020年2月,被害人在警官的陪同下第三次前往鉴定所,2周后警官告诉我们这次的鉴定结论为重伤二级。又过了2周,我们收到了检察院的《变更起诉决定书》,将本案的一名犯罪嫌疑人变更罪名为故意伤害罪。

▌2.2.2.犯罪嫌疑人构成此罪还是彼罪

曾代理一起故意伤害致人死亡案的被害人,被害人于大年初一在小区里与人起争执,被打到在地后不幸死亡。家属找来的时候,案子已处于审查起诉阶段,并且基层检察院曾将案件移送市级检察分院,市级检察分院认为案件不可能判处无期、死刑,已将案件退回了基层检察院。家属希望律师介入能重判犯罪嫌疑人。

我们接受委托后首先阅卷、查看监控录像,了解案情之后,决定采取较为激进的诉讼策略,一方面从击打部位、击打强度、犯罪后行为、对死亡结果是否持放任态等角度论述犯罪嫌疑人应当构成(间接)故意杀人罪,而非故意伤害罪;另一方面书面建议基层检察院将案件再次移送市级检察分院审查起诉。

我们在法律意见书中论述道:代理人认为嫌疑人主观上不顾被害人死伤,应按实际造成的结果确定犯罪行为的性质,因为在这种情况下,死亡与伤害的结果都在其的犯意之内。本案中,犯罪嫌疑人所击打的部位是要害部位、击打强度采用了足够造成死伤的力量、犯罪后行为没有节制且继续追求更严重后果、对死亡结果没有表示反对持放任态度,且至今未见其有任何悔改之意,故代理人认为本案应该认定故意杀人罪,对其以故意伤害罪定罪系明显的降格处理。

这个案子的审级和定性最终都没有改变,仍旧由基层检察院负责审查起诉,基层法院仍旧判处被告人故意伤害罪。但我们的意见在某种程度上向被告人及其家属施加了压力,促使他们来和我们谈赔偿事宜,使得家属获得了一定数额的经济弥补。

▌2.2.3. 犯罪嫌疑人构成一罪还是数罪

同事梁律师曾代理一起法律援助案件,被援助人是一名未成年少女,网上找工作时被人骗至上海,卖给谷某。谷某没收少女的手机和身份证,强迫其卖淫。与少女相同遭遇的还有两位女孩子,其中一人找到机会逃跑并报案。案发后,谷某涉嫌强迫卖淫罪被立案侦查。由于被害人家境贫寒,且是未成年人,法援援助中心便为其指派了援助律师。梁律师接受委托后,阅卷了解案情,判断谷某的行为除了构成强迫卖淫罪外,还构成收买被拐卖的妇女、儿童罪,并撰写了法律意见书提交检察院,检察院采纳了其观点,以两个罪名向法院提起公诉。法院最终判处谷某成立两个罪名,合并判处有期徒刑六年。

2.3 争取经济赔偿

被害人之所以被称为被害人,是因为他们的精神、肉体或财产遭到了侵害,将犯罪嫌疑人判处刑罚只能弥补被害人的精神损失,至于肉体伤害、财产损失,必须通过经济上的赔偿,才能弥合伤害。

帮助被害人获得经济赔偿的方式主要有3种:

(1)与犯罪嫌疑人谈谅解、和解;

(2)提起刑事附带民事诉讼;

(3)另行提起民事诉讼。

一般而言,与犯罪嫌疑人谈谅解、和解可以获得更多经济赔偿,相对应的,犯罪嫌疑人的刑期也会有所降低。至于另两种方式,2019年第3期最高人民法院公报案例认为,残疾赔偿金属于物质损失,刑事受害人可以另行提起民事诉讼请求被告人赔偿。但实践中,基层法院大多以”我国不是判例法国家为由”,不支持被害人另行提起民事诉讼所请求的经济赔偿金、死亡赔偿金,因此现阶段提起刑事附带民事诉讼与另行提起民事诉讼所获得的经济赔偿,从可获赔的金额上看没有太大差别。

回到文首的问题,既然律师能为被害人争取那么多利益,那为什么不建议所有刑案被害人都聘请律师呢?

因为公检法在履行职务的过程中,维护社会公共利益的同时,已经天然地在维护被害人的利益,大部分案件的被害人完全可以仰赖公权力机关为其发声,这与犯罪嫌疑人不聘请律师就没有专业人士为其辩护是截然不同的。

此外,也不是所有案子的被害人都能争取到上述利益,而聘请律师会额外增加被害人方的负担,需要被害人及家属仔细考量,根据个案的差异、被害人的财力,谨慎选择。

 

 

作者:王沁律师。本文为撰稿律师个人观点,旨在抛砖引玉、学术交流,不代表中夏律师事务所观点,亦非法律意见。如果您需要律师法律意见或拟寻求法律帮助,请联系律师获取法律服务。

More

浅析妨害传染病防治罪入罪路径及思考

妨害传染病防治罪是司法实践中运用的非常少的罪名,用中国裁判文书网查到判例为0,可以说是僵尸条款。在此次抗击新冠肺炎疫情中,却备受法律人关注。如何激活“僵尸条款”运用打击犯罪是司法人员的关心点所在,而作为一名职业律师,关注的则是刑法入罪路径以及法律依据是否充分完备的问题。

 

《刑法》第三百三十条 妨害传染病防治罪

违反传染病防治法的规定,有下列情形之一,引起甲类传染病传播或者有传播严重危险的,处三年以下有期徒刑或者拘役;后果特别严重的,处三年以上七年以下有期徒刑:

  • 供水单位供应的饮用水不符合国家规定的卫生标准的;
  • 拒绝按照卫生防疫机构提出的卫生要求,对传染病病原体污染的污水、污物、粪便进行消毒处理的;
  • 准许或者纵容传染病病人、病原携带者和疑似传染病病人从事国务院卫生行政部门规定禁止从事的易使该传染病扩散的工作的;
  • 拒绝执行卫生防疫机构依照传染病防治法提出的预防、控制措施的。

单位犯前款罪的,对单位判处罚金,并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员,依照前款的规定处罚。

甲类传染病的范围,依照《中华人民共和国传染病防治法》和国务院有关规定确定。

 

一、该罪主体及客观行为要件的理解

 

妨害传染病防治罪第一款至第三款针对的都是负有特定义务的主体,涉及普通民众主要是第四款的规定,即普通民众或单位拒绝执行卫生防疫机构依照传染病防治法提出的预防、控制措施的,引起甲类传染病传播或者有传播严重危险的,构成妨害传染病防治罪。

 

最高检也相继推出了妨害新冠肺炎疫情防控犯罪典型案例,笔者概括如下:

案例1:四川南充孙某某涉嫌妨害传染病防治案(孙某某病情恶化于医院就诊,医生怀疑其疑似“新冠感染者”,让其隔离治疗,不听劝阻悄悄逃离医院,并接触多人。工作人员后将孙某某强制隔离治疗。其在被确诊和收治隔离后,仍隐瞒真实行程和活动轨迹,导致疾控部门无法及时开展防控工作)。

案例2:故意隐瞒致509人隔离,5村4小区封闭,涉嫌妨害传染病防治罪。(与确诊病人接触,隐瞒去过武汉及与外来人员接触史。)

案例3:未按要求隔离,致大量人员被感染,涉嫌犯罪。(长期在武汉上班,返乡后未按要求居家隔离,多次外出并与多人有密切接触。)

案例4:多次隐瞒武汉旅行史,被采取刑事强制措施。(上海要求对于重点地区来沪人员实行居家或者集中隔离观察14天。李某某回沪后未按要求居家隔离,隐瞒武汉旅行史入住松江区某酒店,并多次出入公共场所。出现症状后,历次看诊期间违反疫情防控措施有关规定,隐瞒武汉旅行史,在普通门诊看诊,并在输液室密切接触多人。)

【注:以上案例初步定为涉嫌妨害传染病防治罪】

 

首先需要阐明的妨害传染病防治罪为法定犯(即行政犯),具有刑法和行政法上的双重违法性,行政犯必须承担相应的行政责任和刑事责任。体现在行政法规上一般表述为“构成犯罪,依法追究刑事责任。”

 

《传染病防治法》的相关规定中涉及普通公民和单位的义务主要为:

第十六条 传染病病人、病原携带者和疑似传染病病人,在治愈前或者在排除传染病嫌疑前,不得从事法律、行政法规和国务院卫生行政部门规定禁止从事的易使该传染病扩散的工作。

第二十七条 对被传染病病原体污染的污水、污物、场所和物品,有关单位和个人必须在疾病预防控制机构的指导下或者按照其提出的卫生要求,进行严格消毒处理;拒绝消毒处理的,由当地卫生行政部门或者疾病预防控制机构进行强制消毒处理。

第三十一条 任何单位和个人发现传染病病人或者疑似传染病病人时,应当及时向附近的疾病预防控制机构或者医疗机构报告。

法律责任:

第七十七条 单位和个人违反本法规定,导致传染病传播、流行,给他人人身、财产造成损害的,应当依法承担民事责任。

 

可见,《传染病防治法》第七十七条都没有规定普通民众的行政责任乃至刑事责任。(《传染病防治法》第六十五条至第七十六条规定的都是特殊主体,此处不再赘述。)

 

通篇研读《传染病防治法》可以发现,凡违反该法并可能受到刑事追究的,多为对传染病防治负有特殊义务的政府机构、疾病预防控制机构、医疗单位、采供血机构,或者与供水、消毒、血液制品、病毒标本相关的单位和人员。而作为普通民众,并不在此列,甚至是确诊和疑似病人(第十六条仅规定了相关职业禁止义务,无任何其他行政责任、刑事责任)

 

也就是说普通民众只违反了《传染病防治法》的规定,并不能对其进行刑事处罚。

 

为了弥补《传染病防治法》个人刑事责任的缺失,运用“妨害传染病防治罪”打击个人妨害新冠肺炎疫情防控的犯罪行为。在《关于依法惩治妨害新型冠状病毒感染肺炎疫情防控违法犯罪的意见》(以下称《意见》)中,最高法、最高检对《刑法》第三百三十条第一款第四项客观行为要件进行了扩大化解释,将“违反传染病防治法的规定”扩大为“包括《传染病防治法》《突发事件应对法》《突发公共卫生事件应急条例》等一系列与疫情防控有关的法律法规和国务院有关规定”,将“卫生防疫机构依照传染病防治法提出的预防、控制措施”扩大为“地方政府和有关部门在疫情防控期间,依据上述法律法规和规范性文件出台的疫情预防、控制措施”。(最高法研究室、最高检研究室联合答记者问)

 

突发事件应对法》规定公民义务主要有:

第十一条 公民、法人和其他组织有义务参与突发事件应对工作。

第五十七条 突发事件发生地的公民应当服从人民政府、居民委员会、村民委员会或者所属单位的指挥和安排,配合人民政府采取的应急处置措施,积极参加应急救援工作,协助维护社会秩序。

法律责任:

第六十六条 单位或者个人违反本法规定,不服从所在地人民政府及其有关部门发布的决定、命令或者不配合其依法采取的措施,构成违反治安管理行为的,由公安机关依法给予处罚。

第六十七条 单位或者个人违反本法规定,导致突发事件发生或者危害扩大,给他人人身、财产造成损害的,应当依法承担民事责任。

第六十八条 违反本法规定,构成犯罪的,依法追究刑事责任。

 

《突发公共卫生事件应急条例》规定的公民义务主要有:

第二十一条 任何单位和个人对突发事件,不得隐瞒、缓报、谎报或者授意他人隐瞒、缓报、谎报。

第三十六条 国务院卫生行政主管部门或者其他有关部门指定的专业技术机构,有权进入突发事件现场进行调查、采样、技术分析和检验,对地方突发事件的应急处理工作进行技术指导,有关单位和个人应当予以配合;任何单位和个人不得以任何理由予以拒绝。

法律责任:

第五十一条 在突发事件应急处理工作中,有关单位和个人未依照本条例的规定履行报告职责,隐瞒、缓报或者谎报,阻碍突发事件应急处理工作人员执行职务,拒绝国务院卫生行政主管部门或者其他有关部门指定的专业技术机构进入突发事件现场,或者不配合调查、采样、技术分析和检验的,对有关责任人员依法给予行政处分或者纪律处分;触犯《中华人民共和国治安管理处罚法》,构成违反治安管理行为的,由公安机关依法予以处罚;构成犯罪的,依法追究刑事责任。

 

这样,经过此次两高两部出台的《意见》,司法机关可以运用《突发事件应对法》和《突发公共卫生事件应急条例》等的相关规定对个人违反疫情防控义务构成犯罪的行为进行刑事打击。

 

  • 按甲类管理的传染病的理解

《最高检、公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定(一)》第四十九条已经将“甲类传染病”和“按甲类管理的传染病”一并列入了妨害传染病防治罪的对象。

此次新冠疫情防控工作中,国家卫健委经国务院批准发布2020年第1号公告,已经明确将新型冠状病毒感染肺炎纳入《传染病防治法》规定的乙类传染病,并采取甲类传染病的预防、控制措施。

个别公众号文章认为“管理”与“预防、控制”两者不能等同。这里,笔者赞同《意见》的观点,以上文字概念在抗击疫情中具有相同的内涵,不应成为入罪与出罪的争点。

 

现代法律一个重要职能就是法具有对国民行为的可预测性。如果法律经常变化,国民必然无所适从。两高的司法解释及相关意见都是指导我国司法部门司法行为的重要依据,而刑法则直接关系到国民的人身自由,特殊时期突击解释法律,尚能理解,但不应成为常态。亟待疫情过去,立法机关应当及时修订、完缮相关的法律法规。

新冠肺炎毫无疑问是场灾难,全国人民承受了巨大的牺牲,有些疑似或者确诊病人是在家人殒殁的情形下被抓的,而如何边羁押边治疗又给监管系统带来了巨大的压力。如何在办案同时给予人文关怀,如何精准化定案、精准化打击,司法机关的职责将更为艰巨。旧罪名的激活又给刑辩律师开辟了新的战场,控辩平衡、博弈充分,才是一个国家通往公正之路的必由路径。

 

笔者现供职于上海中夏律师事务所,曾从检7年。

More

疫情下“共享用工模式”之法律探究

一、疫情下“共享员工”的兴起

2020年春节,一场突如其来的新型肺炎疫情肆虐神州大地,各省市均启动了重大突发公共卫生事件一级响应。防疫期间,线下传统餐饮企业纷纷歇业,而以盒马为代表的网络平台业务量暴增,“抢菜”、网购成为疫情期间居民生活方式的新常态,“口罩”、“非接触”、“线上办公”成为疫情防控期间避免交叉感染的新生活模式。

为破解疫情下线上和线下两个行业人力供需失衡的难题,盒马、京东、苏宁等一批网上平台宣布联手云海肴、西贝、青年餐厅等传统行业的员工开启了“共享员工计划”,在为传统行业降低薪资负担、抵御疫情风险的同时,缓解电商平台人手不足,配送人员连轴转的窘境。

“共享员工”的出现,得到了社会和媒体的追捧,人民网评价其有“一箭五雕”的作用。至少解决了当下五大难题。第一,分担了餐饮企业因停工带来的人力成本,减轻他们的疫后重建的压力。第二,苏宁、盒马等企业的人力得到了补充,形成了大量劳动力供给。第三,保障了公众一日三餐的生活物资需求,居民不必出门有利于抑制疫情。第四,待岗员工有收入,不会陷入恐慌。第五,对国家宏观经济管理工作而言,对提高劳动就业率和资源利用率有直接贡献,提高了资源市场化配置的效率。

 

二、什么是“共享用工模式”

共享用工模式作为疫情期间的新生事物,尚无严格的界定,笔者从现有的新闻报道素材中归纳为是“共享员工”(即劳动者)与用人单位基于平等自愿协商,突破原有劳动合同有关工作时间、地点等要素的限制,根据实际用工需求为别的用工单位提供劳动服务的用工方式。相较于传统法定劳动关系或劳务派遣,“共享用工模式”具有以下几方面的特征:

(一) 用工单位具有多重性

“共享用工模式”区别于传统用工方式的核心特征是突破了原有的劳动合同法规定的“合同相对性”的理念,从原有的用人单位和劳动者之间“一对一”的状态,演变为劳动者与用人单位“一对多”的状态,用人单位与劳动者之间的核心管理理念从“管人”演变为“管事”转变。不同的用工单位利用互联网的技术,优化人力资源配置,以最少的成本去完成工作任务。

(二) 工作内容具有多样性

“共享用工模式”往往集中在创新型或创业型企业中,内部的结构设置并非像传统企业那么完善,在工作内容和范围上往往具有多样性,“共享员工”在“共享用工模式”下,不再是单一的工种,而往往是身兼数职,既是A平台的驾驶员或代驾、又是B公司的快递员,也可能是C公司分拣员和D公司是客服,劳动者的工作内容已经不局限于某一个公司的限制,而是利用零星的时间完成多项工作内容,有效地提高了“共享员工”的工作效率和薪酬。

(三)管理方式具有灵活性

“共享用工模式”在管理上往往运用互联网技术,突破了传统的工厂和办公室考勤的管理制度,而是以系统定位、软件打卡、在线办公、客户反馈作为管理考核的方式,在工作任务的分配上,也往往采用“抢单”等竞争性方式来争取工作量,因此在管理方式上具有灵活性和随机性。

(四)用工期限具有不确定性

“共享用工模式”的一个独特优势是实现了用工期限的不确定性,因为创新、创业型企业的商业模式处于探索之中,因此在成本管控上倾向于低成本运,传统用工方式对劳动期限的要求以及解除劳动关系的程序更加苛刻,不利于创新、创业型企业的发展。同时,对于个性更加突出的新一代的劳动者而言,希望能够进一步减低用人单位的招聘门槛和束缚,使工作更具有弹性和竞争性,不希望受制于提前三十日解除告知期、脱密期、竞业限制期等传统用工方式的束缚。

三、 共享用工模式的种类

结合现有相关报道的内容,根据共享用工模式中合作的主体以及方式的不同,现有的共享用工模式一般可以分为以下三种:

(一) 企业间的“员工借调”

本次盒马与云海肴等餐饮公司的共享用工模式中,是基于互利合作的企业之间的员工借调,共享员工与原借出员工的传统餐企仍存在劳动关系,相应的劳动用工风险仍由原工作单位承担。借出员工的企业仍应当继续为员工发放工资和缴纳五险一金等福利。而盒马作为借用员工的一方,将工资支付给云海肴等用人单位,再由用人单位向员工发放,减少了餐饮企业在疫情期间的工资支付的负担,在共享用工路径的设计及工资发放模式比较符合现行劳动法律的规定。

(二) 企业与共享员工之间临时用工关系

据报道,广东海信电子有限公司在疫情期间,为与餐饮、酒店、大型商超共同抗“疫”,海信公司于2月11日正式推出“共享员工”计划,邀请临时歇业的企业员工以短期工的方式加盟公司,共同渡过非常时期。这种共享用工方式在管理上直接隶属于新的用工企业,对于共享员工的招聘、培训和管理具有极大的优势,但是根据现行《劳动合同法》的相关规定,后续如何解除劳动关系,是否应当支付经济补偿金等方面存在较大的风险。

(三) “共享员工”利用第三方用工平台撮合

除了上述两种疫情期间的常见共享用工模式外,还有一种以“好活”公司为代表的第三方共享用工平台,在政府市场监督管理部门的支持下,快速为劳动者办理个体经营户资质,在企业有共享用工需求的前提下,互联网平台立即匹配用用工单位的用工需求和劳动者的求职需求,将原有的劳动关系转变为商业合同法律关系,从而避免了现有劳动法律框架下用工单位对临时性用工的需求。

 

四、 “共享用工模式”的潜在法律风险

“共享用工模式”在疫情期间科学地调剂了不同行业间人力资源的再分配,降低了疫情对传统企业无法复工复产的冲击,降低了企业破产的风险,稳定了社会就业状况,得到了社会和媒体的赞许,然而,剔除疫情对各行业的极端影响,共享用工模式是否符合现有劳动法律法规的规定呢?是否存在潜在的法律风险呢?笔者从以下几个进行解析:

(一)“共享用工模式”是否存在规避法定劳动用工风险?

“共享用工模式”是在网络化和生活方式发展到一定时期的新兴事物,其很多特征均与现有的《劳动合同法》条款存在着较大的差异,如《劳动合同法》第十七条规定,劳动合同应当具备九类必备条款,尤其是“(三)工作时间和休息休假、(七)社会保险、(八)劳动保护、劳动条件和职业危害防护”,而“共享用工模式”中,由于用工单位的多重性以及用工时间的不确定性,“共享员工”作为劳动者相应的休息休假、社会保险、劳动保护方面均具有不确定性;

(二)“共享用工模式”对现有劳务派遣制度是否会产生巨大的冲击?

“共享用工模式”的诞生,对劳务派遣制度也将产生了巨大的冲击。根据《劳务派遣暂行规定》的规定,劳务派遣是指劳务派遣单位根据用工单位的实际用工需要,招聘合格人员,并将所聘人员派遣到用工单位工作的一种用工方式。对于之前在《劳务派遣暂行规定》修订过程中,为防止劳务派遣制度的滥用而设定了严格用工单位使用劳务派遣员工的比例、劳务派遣岗位应具备的临时性、辅助性、替代性的“三性”和劳务派遣的劳动合同签订期限不得少于二年的限制等适用限制,而“共享用工模式”比劳务派遣用工方式更灵活、更开发,必然会对现有劳务派遣市场形成重大的冲击。

(三)共享用工模式是否会成为侵害劳动者合法权益?

在疫情期间,短期的共享用工模式均是大型企业为了抱团取暖、共克时艰的人力资源调配方式,其社会效果和社会效应得到了社会一致的认可。但作为一种新兴的用工模式,其相应的边界和规则需要进一步细化。“共享员工”的社保缴纳、规章制度的适用、工伤事故的赔偿、个人所得税的代扣代缴均会成为“共享用工模式”所面临的挑战。如何培育好、引导好、规范好这种新型用工模式,避免成为侵害劳动者合法权益的用工方式,系目前研究最需要的当务之急。

(四)“共享用工模式”企业如何完善商业秘密保护?

“共享用工模式”是侧重管理“任务”的用工模式,但是法定的用工方式中,用人单位与员工之间除了“任务”之外还有对“人”的管理,比如设定脱密期、竞业限制期等规定,但是在共享用工模式下,企业鉴于设置脱密期和竞业限制的高昂成本以及劳动者的实际生活需要,传统脱密期、竞业限制的制度无法完全适应“共享用工模式”,企业只能用劳动纪律或另行签订保密协议完善对企业商业秘密的保护。

五、完善共享用工模式”的建议和探究

为了完善“共享用工模式”的合法性,减少后续企业和劳动者之间争议的发生,笔者建议“共享用工模式”做以下几个方面的探索:

(一)完善《劳动合同法》立法,尽快将共享用工模式”纳入的规范围

2008年《劳动合同法》出台以来,对于保护劳动者的合法权益有了重大的提升,如未签订书面劳动合同赔偿双倍工资制度的设立,签订无固定劳动合同期限合同的情形,经济补偿金、经济赔偿金的规定,对保护劳动者的合法权益起了巨大的作用。但与此同时,现有《劳动合同法》的规定过于刚性,在经济增长速度减缓的过程中,大大增加企业的经营成本,严重影响国内企业的竞争力,不利于创新创业企业的发展。本次疫情中“共享用工模式”的出现,体现社会对灵活用工、共享用工的一种呼唤,是对现有《劳动合同法》的相关规定合理性的再次探讨,建议在立法和司法实践中加以完善。

(二)完善社会保险和公积金制度,强化对共享员工的保障

“共享用工模式”下的劳动者更像是一个创业者,其独特的工作方式和报酬结算方式激励着劳动者去用更短的时间完成更多的任务,从而创造的更好的经济效益。但是现有的社保制度,需要由用人单位缴纳,对于共享员工不具有直接缴纳的渠道,因此在失业、医疗、公积金或工伤时,无法享受现有社会保障体系的福利和救济。

(三)完善“共享用工模式”的适用条件和适用范围

“共享用工模式”具有灵活的用工的优势,但也具有不确定性的弊端,通过现有的劳动仲裁或司法实践的审判案例无法适用共享用工的情形,在发生争议时,对用人单位具有法律风险,对共享员工无法得到有效的司法救济,不利于“共享用工模式”的长远发展。必须防止共享用工的滥用,要对“共享用工模式”的适用行业以及规范进行明确的指引,为了更好地规范和发展“共享用工模式”,上海闵行区就业促进中心搭建了“闵行区企业人力资源需求共享平台”在政府的引导下有序地协调各方资源,促进更多‘共享员工’上岗,解决用工短缺问题鉴于目前网上电商平台、快递、闪送、网约车等独特的行业特征,可以适用“共享用工模式”,其他行业应当待研究进一步成熟后再行推广。这样才能避免“共享用工模式”可能带来的用工混乱和社会的不安定因素。

(四)加强对第三方共享用工平台的监管和引导

在“共享用工模式”不断发展的同时,出现了以“好活”为代表的共享用工平台,通过与政府合作建立全程在线化工商登记系统,设置了“创业者”一键创业,从而让“共享员工”以个体户的市场主体身份平等的与企业进行合作,让“共享员工”为用工单位提供共享服务,也为企业解决了共享员工面临的法律风险,但是这种以设立个体经营户的形式变化,是否会被法院以“合法形式掩盖非法目的”来否定,尚需司法实践的检验。

另外,共享用工平台在适用互联网技术过程中,如何保护“共享员工”的个人隐私、如何认定共享用工平台在“共享用工模式”中法律地位以及个体经营户税务处理等方面尚需进一步加以研究和论证。

 

综上,“共享用工模式”随着“共享经济”的不断发展和升级,已经在事实上成为一种创新的用工模式,值得我们进行研究和探索,从而实现对共享经济新业态的监管治理,更好地促进共享经济行业健康发展。

 

More