想象一个场景：律师声嘶力竭地说：“他有罪！”检察官义正言辞道：“他无罪！”律师：“证据确实充分！”检察官：“证据不足！”

读者会不会觉得很荒谬？控辩角色怎么颠倒了？律师不是应该为当事人做无罪、最轻辩护吗？怎么能主张当事人构成犯罪呢？

且看一起案件：

孙某在某金融公司工作，2021年初，孙某在负有大量债务无力清偿的情况下，虚构有客户需要过桥垫资的事实，并通过提供伪造、变造的银行贷款批复等材料取得被害人信任，骗取多名被害人共计340余万元用于偿还个人债务。

检察院在《起诉书》中罗列了四组犯罪事实，对应四名被害人。

1.虚构甲需要过桥垫资，骗取被害人乙50万元，后陆续归还2万元；

2.虚构丙需要过桥垫资，骗取被害人丁30万元，后陆续归还2万元；

3.虚构戊需要过桥垫资，骗取被害人己250万元，后陆续归还12.5万元；

4.虚构庚需要过桥垫资，骗取被害人辛30万元，后陆续归还0.5万元。

作为辩护人，经过反复阅卷、会见之后，你得出结论孙某确实构成诈骗罪，《起诉书》指控的犯罪事实和金额也证据充分。同时，孙某没有自首情节（甚至没有如实供述）、没能力退赔、更不可能获得被害人谅解，你该怎么辩护？

又已知诈骗50万元就可以判10年以上，孙某诈骗了340余万元，检察官对其建议量刑13年，这时候你是否建议孙某签署认罪认罚？

我的解题思路是这样的：既然孙某的刑期肯定在10年以上，那么认罪与不认罪刑期差别不会很大，与此同时孙某有没有漏罪更加关键。如果孙某确实存在其他未被查证的犯罪事实，现在招供，在诈骗340万的基础上哪怕增加个一两百万，甚至三五百万，刑期也就是13年，不会再高了；但如果孙某在本次判决之后再被发现有其他诈骗情节，凑满50万又是一个10年以上的刑期，就非常吃亏了。所以当务之急得确保孙某在一份判决中解决所有的诈骗相关犯罪事实。

通常来说，辩护人绝不应该要求当事人作出不利于其本人的供述，但在本案中，只有当孙某作出不利于自己的供述才能最大限度维护他的自身利益，同时避免将来可能发生的刑事风险。经过反复考量，孙某最终接收了辩护人的建议，在看守所内书写《悔过书》，承认了公诉机关此前未能查证的2节诈骗事实，金额分别是13万元和260万元。

经过补充侦查，公诉机关最终认定了孙某诈骗13万元的犯罪事实，并向法院提交了《补充起诉决定书》。在这个过程中，辩护人再次与法、检沟通，认为孙某可以构成坦白，希望检察官重新考虑建议量刑。在开庭前几天，检察院的建议量刑改为十二年六个月，法院最终判决十二年六个月。

因此，辩护人为当事人增加犯罪事实的结果是——当事人的刑期降低了。

这个判决结果好吗？并不算好，毕竟当事人被判了12年半。这个结果差吗？也不算差，毕竟刑期还是降低了6个月。

本案办结了，但还有一些问题值得探讨：

1.孙某自己承认的诈骗260万元，公诉人认为证据不足未予起诉。那么若干年后如果证据充分了，这一节事实是否能认定为孙某的漏罪？（辩护人认为不能，检察官认为可以）

2.如果该笔260万元将来被认定为漏罪，那么本案的公诉机关是否存在渎职行为？（本文不加评论，留待读者思考）

附：法条《中华人民共和国刑法》

第七十条　【判决宣告后发现漏罪的并罚】判决宣告以后，刑罚执行完毕以前，发现被判刑的犯罪分子在判决宣告以前还有其他罪没有判决的，应当对新发现的罪作出判决，把前后两个判决所判处的刑罚，依照本法第六十九条的规定，决定执行的刑罚。已经执行的刑期，应当计算在新判决决定的刑期以内。

本文作者：王沁律师，具有国家三级心理咨询师资格，第十一届上海市律师协会刑诉法与刑事辩护业务委员会委员。

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