日前，一位客户向笔者征询在新冠肺炎期间加价出售防疫物资的行为如何定性。有感于实务中这方面判例非常少（查询openlaw为0），而现实中非法经营罪的“口袋”越张越大，笔者认为有必要对此种行为构成非法经营罪进行一下法律分析以理清思路、辨析方向：

01、哄抬物价的认定

哄抬物价构成非法经营罪的法律依据为“最高法、最高检《关于办理妨害预防、控制突发传染病疫情等灾害的刑事案件具体应用法律若干问题的解释》”第六条：违反国家在预防、控制突发传染病疫情等灾害期间有关市场经营、价格管理等规定，哄抬物价、牟取暴利，严重扰乱市场秩序，违法所得数额较大或者有其他严重情节的，依照刑法第二百二十五条第（四）项的规定，以非法经营罪定罪，依法从重处罚。

简言之：经营者在灾害期间违反国家关于价格管理的规定（哄抬物价主要违反价格管理的规定），具有哄抬物价的行为，以牟取暴利为目的（或已牟取到暴利），个人非法经营额在5万元以上，或违法所得在1万元以上的，可以认定为非法经营罪。

对《解释》第六条违反国家规定的理解，一般有以下两种解释：

1、经营者违反国家在灾害期间出台的临时性规定或紧急性规定；

2、经营者违反国家普遍性规定中的关于灾害期间的特殊条款。

还有一种可能的理解是：

3、经营者违反国家普遍性规定中的一般条款，但违反的时间处于灾害期间。

第1、第2种理解需要现实中国家层面出台相应价格管理的临时规定或紧急规定，或者在已有的价格管理规定中具备相应条款。

第3种理解极大地扩大了经营者在灾害期间物资紧缺下涨价的刑事风险，极容易混淆合理涨价与哄抬物价、牟取暴利之间的界限。同时灾害期间起始与结束时间在实践中并不易掌握，完全以政府公布的时间为准易造成机械执法，不一定符合国民的普遍感受。遗憾的是，最高法研究室、最高检研究室联合答记者问中采用的正是第3种解释。

现行普遍适用国家层面的价格管理规定有全国人大常委会《价格法》，国务院《价格违法行为行政处罚规定》及《制止牟取暴利的暂行规定》。

（一）《价格法》作为法律，通篇只规定了经营者违反《价格法》的行政责任，经营者无需承担刑事责任。

（二）《价格违法行为行政处罚规定》作为行政法规，第十九条规定了构成犯罪的，可以追究刑事责任。（《处罚规定》作为《价格法》的下位法，扩大了经营者的法律责任是否合法、正当另当别论。）

《处罚规定》中关于涉及哄抬物价的规定有：

第五条  相互串通，操纵市场价格，造成商品价格较大幅度上涨。

第六条  有推动商品价格过快、过高上涨行为之一,（一）捏造、散布涨价信息；（二）异常大量囤积；（三）利用其他手段。

第九条  不执行政府指导价、政府定价。

第十条  不执行法定的价格干预措施、紧急措施。

2月初，国家市场监管总局出台《关于新型冠状病毒感染肺炎疫情防控期间查处哄抬价格违法行为的指导意见》，对如何认定查处上述哄抬价格违法行为作了非常具体的规定。

（三）《制止牟取暴利的暂行规定》作为行政法规，第十二条规定了构成犯罪的，依法追究刑事责任。

《暂行规定》中关于涉及哄抬物价的规定有：

第八条  不得以下列手段非法牟利：（三）相互串通，哄抬价格；（四）强迫交易对方接受高价；（五）采取其他价格欺诈手段。

值得注意的是，《暂行规定》第五条规定了商品涨价的合理幅度。如果经营者在灾害期间对特定的商品涨价超出了《暂行规定》的幅度，有可能被直接认定为违反了国家规定。（笔者查到相关案例为超出去年同期平均毛利100%，被法院认定为哄抬物价行为，不过该案只承担行政责任。）

02、牟取暴利的认定

牟取暴利如何与正常经营利润区分，在两高司法解释、《处罚规定》中都没有明确的答案。《制止牟取暴利的暂行规定》虽然对牟取暴利行为有明确的规定，但其只适用于哄抬物价的对象属于国家发改委或者省级政府公布的商品或者服务。对于普通的防疫商品，不能机械地参照适用。 

从经营数额或非法所得来看，最高检、公安部《刑事案件立案追诉标准的规定（二）》（八）规定，从事其他非法经营活动，具有下列情形之一的：1、个人非法经营数额在5万元以上，或者违法所得数额在1万元以上；2、单位非法经营数额在50万元以上，或者违法所得数额在10万元以上。

综合以上分析，生产经营者在灾害期间对商品涨价的行为若违反《价格违法行为行政处罚规定》第5、6、9、10条的规定或《制止牟取暴利的暂行规定》的第8条的规定，可以视为两高《解释》中哄抬物价的行为，而非法所得1万元就可以达到数额较大的立案门槛。

此次疫情发生于春节期间，恰逢绝大部分工商企业停工休息，大规模疫情发生导致各地区都采取了严密的控制人员流动措施。产能不足，又叠加防疫商品需求爆表，造成供需关系极大扭曲。一罩难求堪比洛阳纸贵，防疫商品的涨价背后更多的是经济规律地运行使然。而《处罚规定》和《暂行规定》对商品涨价的部分原因行为定义非常模糊，如《处罚规定》第六条第一款第二项的“异常大量囤积”和第三项“利用其它手段”，在实践中易被滥用。尽管国家市场监管总局的《指导意见》对《处罚规定》做了比较明确的解释，但仅限于行政责任，离罪刑法定要求的明确性规则有一定差距。

刑法不仅仅是惩罚犯罪的工具，更具有保护和教育国民的作用。最近，两高也在反复强调各级司法机关在适用刑法打击涉“疫”犯罪时，注重刑法的谦抑性，不能一味求快求重。发“国难财”固然让人痛恨，但依法治国依然应当成为朝野上下的共识，譬如罪刑法定依然应当是法律职业体的共识。

备注

1：《制止牟取暴利的暂行规定》作为一个95年由国家计委发布的部门规章，在2010年12月国务院修改并公布升格为行政法规的文件，全文依然保留了计划经济的色彩。

2：全国检察机关介入、办理抗拒疫情防控措施造成新冠病毒传播类犯罪,非法经营罪(哄抬物价)144件236人

3：最高检发布妨害新冠肺炎疫情防控犯罪中涉非法经营案典型案例

案例一：广东廉江谭某某涉嫌非法经营案

案例二：天津市津南区张某等人涉嫌非法经营案笔者先